Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

А когда в 1771 г. чернокожий Сомерсет был заключен американским своим хозяином в неволю и ждал в Англии отправки на Ямайку, чтобы там его продали на плантацию, его друзья требовали в суде не личной для него свободы, а исполнения правил habeas corpus , по которому в заточении «тело» можно содержать, лишь если суд признает законным арест по обвинению человека в преступлении. Суд не дал Сомерсету свободы от рабства, которого лорд-главный судья Мэнсфилд в решении даже не упомянул, а лишь запретил держать человека под арестом, потому что это нарушает закон.

Вслед англичанам и американцы, объявляя себя теперь маяком свобод человека 155, в старой части своего политического кредо, в академических и общественных взглядах все так же стоят на том, что « правит закон, а не человек » 156, что « принцип управления законами, а не людьми … требует доверия и следования рациональным, объективным законам и уважения прямого их значения, а не произвольного правления в личной прихоти » 157. О себе они говорят: « Нами правят законы, а не люди » и хвалят себя за « любовь к правосудию », осуждают « склонность человека к несправедливости ». Как Дайси излагал суть английского конституционного права, так и теперь пишут памфлеты о « правлении права и негодном правлении людей [ misrule of men ] ( выделено – Авт.)» 158.

В гуманных (или в бесчеловечных?) настроениях американцы, может быть, и решат запретить, например, однополые «браки» на референдуме в Юте, полагая их противными законам природы и общества, но потом суд, возможно, признает запрет незаконным, а легислатура и атторнеи штата будут уже в Верховном суде США оспаривать право гомосексуалистов на брак. В таких состязаниях этически сходятся между собой воля к власти над законом и власть закона над мажоритарной волей, и чем бы они ни завершились, сама их напряженность и десятилетняя длительность позволяют судить о том, что в них замешано что-то сильное и основательное, укорененное в прошлом, причем с обеих сторон 159.

Разумеется, народы англосаксонского происхождения живут и чувствуют, думают и действуют в разных этических направлениях, а не только с верой в правление права. Так Иэн Стюарт разоблачительно пишет о том, что « …англичанин XVII века, веривший в «античную конституцию» или «старое доброе право», еще мог понимать ключевые законы как нечто… вне-человеческое. Сегодня же законы меняются так быстро – или все знают о возможности их изменения, – что ни одному из законов уже почти невозможно приобрести сакральный статус в силу одного лишь времени его существования. Таким образом, в идее « правительства законов, но не людей » ее часть, идущая после «но», больше не намекает на вне-человеческую объективность, в связи с чем вся эта идея должна быть либо переосмыслена, либо отставлена за ненадобностью » [ выделено – Авт.] 160. Автор из Австралии, где давно уже цветет «мягкий» социализм, зовет прочь из-под правления права примерно с теми же настроениями, с какими в Европе Просвещение и Революция отрекались когда-то от старого права. Тогда гражданская воля и разум тоже звали европейцев уйти из-под господства права и, ниспровергая Ancien Régime ( Старый режим ), подчинить властям закон, чтобы сделать его разумным инструментом в исполнении всевозможных намерений.

Намеренно-рациональное, однако, как прежде не господствовало над правом, так и теперь вряд ли преобладает, по крайней мере, в народном правовом чувстве. И потому соискателя американского гражданства в простых тестах на понимание rule of law не искушают рациональной социал-демократической свежестью, а ждут от него старых «зачетных» ответов: «закону должен следовать каждый», «лидеры должны подчиняться закону», «правительство должно подчиняться закону» и « никого нет выше закона » 161, который по-прежнему выше «лидеров», «правительства», мажоритаризма и актов скоротечного законодательства.

При верховенстве права сама демократия – прежде всего процедура, а не воля властвующих людей или народа (по-английски люди и народ отличаются лишь артиклем: people — the people ). «Воля народа не составляет, сама по себе, критерия права или беззакония. Есть высший критерий, по которому эту волю можно оценивать; возможно, что народ и неправ» 162; и время от времени действительно бывает неправ по суду, если люди чувствуют себя нацией «во власти трансцендентного приговора» к правлению права, где «справедливость нельзя свести к сумме предпочтений общества» 163. Законные институты и решения создает не совместное чаяние, а исполнение электоральных и парламентских правил, чтобы, следуя им, образовалось по правилам большинство – условное, непостоянное, совсем не единодушное и даже не арифметическое, но законное. Поэтому президентом изберут младшего Дж. Буша, а не А. Гора, хотя за него и голосовало больше избирателей, а в Палате общин и во многих еще парламентах билль состоится и при меньшинстве голосов, поскольку парламентские правила и суды считают недействительным такой лишь билль, который принят в присутствии менее сорока депутатов (из более шестисот).