Людмила Мицкевич - Очерки теории административного права - современное наполнение. Монография

Некоторые авторы называют принцип приоритета закона законностью «в негативном смысле», поскольку любой вид деятельности исполнительной власти не может противоречить положениям законов 152.

В качестве достаточно спорного в немецкой литературе рассматривается положение о том, «связана» ли администрация законами, принятыми с нарушением конституционных положений, а также не соответствующими конституции или законам подзаконными нормативно-правовыми актами (Verordnungen). Например, Ф. Копп считал, что в любом случае такой закон или акт не подлежит исполнению, и администрация обязана инициировать судебное производство по проверке конституционности или законности «сомнительного» акта 153. В некоторых случаях (§ 47 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – Положения ФРГ об административных судах) органы государственного управления имеют право (и одновременно обязанность) ставить вопрос о недействительности подзаконных нормативных актов и различных положений. Вместе с тем эти органы в отличие от судов не имеют права обращаться в Федеральный Конституционный Суд или подобные суды земель.

В немецком административном праве выделяется также опосредованное действие принципа приоритета закона, которое означает, что конкретно урегулированное в законе положение исключает возможность применения этой нормы во всех иных случаях (т. е. без специальной оговорки все иное запрещено по умолчанию) 154.

Оговорка (оговоренность) в законе как вторая форма проявления принципа законности означает, что государственно-управленческая деятельность нуждается в правовой основе, т. е. обязательном законодательном закреплении.

Некоторые ученые называют это положение законностью «в позитивном смысле», поскольку исполнительная власть должна быть прямо уполномочена на совершение каких-либо конкретных действий законом 155.

Несмотря на кажущуюся ясность и четкость этого положения, авторы отмечают некоторые дискуссионные моменты 156. В частности, ставится вопрос о том, означает ли это, что во взаимосвязи с рассмотренным выше принципом приоритета закона орган государственного управления вообще может действовать только на основе закона. Или, если говорить еще более конкретно, означает ли это, что он вообще не может действовать никоим образом, если иное прямо не предусмотрено в законе?

Существует несколько концепций, предлагающих разрешение данной проблемы.

Теория «тотальной оговорки в законе» , которая исходит из того, что в целом государственное управление может осуществляться только на основе закона, предоставляющего определенные полномочия. В частности, должны быть предусмотрены и по возможности максимально детализированы цели, содержание и мера возможного поведения уполномоченного лица или органа. Кроме того, должно быть предусмотрено, чтобы действия административных органов непременно были предсказуемы (прогнозируемы), соразмерны и целесообразны. Например, ст. 18 Конституции Австрии гласит: «Все государственное управление может быть осуществимо только на основе закона». В административном праве Австрии это положение носит название принципа «легальности».

Одним из основных принципов демократического правового государства, в котором существует разделение властей, является общее положение о том, что исполнительная власть не может самостоятельно определять свои цели, задачи и средства их достижения, иначе, чем это установлено в законе. Исполнительная власть «связана законом» не только в общем смысле, как все иные субъекты права, например, граждане, которые обязаны свое поведение осуществлять в рамках закона. Субъекты государственного управления связаны законом в особенном, специальном смысле, иначе, чем, например, граждане. Как известно, в правовом государстве для граждан действует общее правило: разрешено все, что прямо не запрещено, для органов государственного управления действует иное правило – запрещено все, что прямо не предписано или, по крайней мере, не разрешено 157.

Обоснованием такого принципа являются положения о сущности демократического государства, власть в котором принадлежит народу, непосредственно или в опосредованных формах устанавливающему конституционные положения, законодательство в широком смысле и иные правовые предписания. Государственное управление, следовательно, осуществляется не автономной (независимой или подчиненной только абсолютному монарху) государственной властью, но властью исполнительной по отношению к законодательству. Для исполнительной власти, таким образом, законы являются не столько ограничителями, сколько условием, необходимым для того, чтобы она вообще действовала. Вместе с тем конституционные положения не означают «тотальной демократии». Следует иметь в виду, что в государстве, построенном на основе конституционного принципа разделения властей, власть народа осуществляется не только через парламент, но и через исполнительную и судебную власть, которые также являются демократичными и легитимными.