Сергей Маликов: Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы)

А. Ф. Кони под необходимой обороной понимает «вынужденное защищение против несправедливого нападения» 194. Примерно так же формулировали понятие необходимой обороны и зарубежные криминалисты:

Бернер – необходимая оборона есть защита против настоящего неправового нападения;

Гейб – необходимая оборона есть дозволенное и ненаказуемое действие (само по себе недозволенное) против нападающего для отражения несправедливого и продолжающегося нападения;

Лефит – необходимая оборона есть право употребить в случае нужды самозащищение, соединенное с нарушением права нападающего;

Миттермайер – необходимая оборона есть право отражать собственной своей силой незаконное нападение на личность и собственность, если для ограждения их невозможно прибегнуть к защите местного начальства или имеющиеся налицо правительственные силы оказываются недостаточными;

Ортолан – необходимая оборона состоит в праве отразить всякое несправедливое нападение своими личными силами, если при этом будет отсутствие или недостаток общественной помощи;

Фейербах – правом необходимой обороны называется употребление частной силы гражданина для защиты своих прав или прав другого против начатого нарушения в тех случаях, когда защита общественной властью невозможна 195.

В литературе также указывается:

• необходимая оборона есть «защищение своего или чужого права против угрожающего несправедливого нападения, при отсутствии помощи общественной власти 196;

• «состояние необходимой обороны есть такое положение лица, когда оно вынуждено, через принуждение, проявившееся в незаконном нападении другого лица, к собственной защите» 197.

А. Ф. Кони отмечает, что такое разнообразие предлагаемых понятий необходимой обороны «объясняется стремлением как можно точнее определить это важное право» 198.

В этом случае имеет место правозащищение в широком смысле. Оно становится необходимой обороной только тогда, когда является вынужденным, т. е. когда общественная власть не может «подать ему руку помощи» 199.

Развернутое определение необходимой обороны предлагает П. П. Пусторослев: «Необходимая оборона есть правомерное, своевременное, соразмерное отражение настоятельной опасности человеком, действующим в качестве частного лица, грозящей от предстоящего или осуществляющегося неправомерного посягательства собственным или чужим человеческим благам, пользующимся охраной действующего объективного права» 200. Таким образом, автор близко подошел к современному пониманию необходимой обороны.

При необходимой обороне нападение должно удовлетворять определенным условиям. А. Ф. Кони подразделяет их на главные и второстепенные. К главным он относит: во-первых, нападение должно быть настоящим; во-вторых, несправедливым, незаконным нападением на определенное право.

Настоящее нападение – это какое-либо действительное (современное, по Ортолану) положительное действие. Следовательно, не образует состояние необходимой обороны прошедшее или будущее нападение. Настоящее нападение угрожает действительной опасностью (т. е. не только субъективной, но и объективной), такой опасностью, которая неминуема и неотвратима.

Несправедливым считается нападение, которое «не имеет законного основания, не освящено легальностью… “Праву грозит неминуемое нарушение” – вот все, что должен иметь в виду гражданин, сознавая, что самое нападение несправедливо» 201. Необходимая оборона не исключается, если такое нападение совершается:

а) с полным сознанием;

б) без сознания (сумасшедший, безумный);

в) под влиянием принуждения.

Против действий представителей власти можно обороняться, когда, во-первых, власть не имеет на известные действия права; во-вторых, ее действия противозаконны в материальном отношении. «… Необходимая оборона, как сопротивление действиям общественной власти, может быть только в случае явного противоречия закону» 202.

К второстепенным условиям необходимой обороны в литературе XIX в. относят:

1) невознаградимость потери;

2) неожиданность нападения;

3) невызванность нападения (отсутствие его провокации).

По мнению А. Ф. Кони, первое условие не только является политически вредным, но и противоречит самому основанию необходимой обороны.

Неожиданность нападения как условие рассматриваемого института нельзя толковать в буквальном смысле; другими словами, это требование не является in abstracto (Бернер), необходимо в каждом конкретном случае определять его наличие исходя из всей совокупности имеющихся обстоятельств. «Признавая всю справедливость требования “непредвиденности” нельзя не сознаться, что: