Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография

Как показывают канонические религиозные тексты, связь фикции и современной действительности совершенно очевидна и многогранна. Церковная догматика, предопределив своей природой систематическое внедрение условностей, по причине своей авторитетности в социуме спроецировала сформированную внутри нее систему фикций на иные жизненные процессы. Призматическое изучение источников церковного права позволило нам в этом убедиться.

Прикоснувшись к религии в очень малой степени и к очень малой части ее, можно наблюдать такое множество фикций, которое даже трудно себе представить.

2.1.4. Фикции в древнеримском праве

Как было сказано выше, нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А. М. Ширвиндт, «правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники» 116.

Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса 117мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: «Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность – это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь нечестен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел» 118. То есть, если «осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, – значит, не лишен коварства», а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией.

Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, так как соглашение предусматривало большее число третейских судей и его присутствие могло склонить их к его суждению 119. В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других.

Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста – Юлиана 120. Вот небольшой пример из его рассуждений: «Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (курсив мой – О. Т. ), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил 121.

А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий 122: «То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему» 123. В данном рассуждении частица «бы» предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав.

В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора «как совершенно подобный ему» 124. Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства – sponsio praejudicialis , фикция брака – coemptio fiduciae causa , фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipаtio , а также иск о приобретении собственности в порядке injurecessio 125.