Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Принцип справедливого распределения риска включает в себя оценочную категорию «справедливости». В западной зарубежной литературе принцип справедливого распределения рисков рассматривается как объективное соотношение бремени и выгод от участия в проекте [53] Li Bing a, A. Akintoye a, PJ. Edwards, C. Hardcastl The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the uK International Journal of Project Management 23 (2005) 25-35 . Любое отклонение от принципа равного распределения рисков должно быть оправданным и приводить к взаимной выгоде партнеров, только в этом случае оно будет справедливым [54] Rawls J (2003) A theory of justice. Harvard University Press, Cambridge, MA . Считается, что справедливость заключается не в равных объективных результатах, а в равной субъективной заинтересованности [55] Scanlon TM (2000) What we owe to each other. Harvard University Press, Cambridge, MA . При этом для того, чтобы справедливо распределить риск необходимо равномерно распределить вероятность определенного ущерба.

В восточной зарубежной доктрине, напротив, считается, что риски должны передаваться тому из партнеров, кто способен их нести [56] I.A. Rahman, A.H. Memon, N. S. Mohd Zulkiffli PPP Procurement Methods in Malaysian Construction Industry http://www.academia.edu/8554794/PPP_ Procurement_Methods_in_Malaysian_Construction_Industry .

По мнению А.Г. Мартиросяна, можно выделить два критерия справедливого распределения риска: критерий экономической целесообразности (риск ложится на того, от кого наступление неблагоприятных последствий зависит в большей степени) и критерий защиты социально значимого интереса (защищается экономически более слабый субъект за счет возложения ответственности на более сильного) [57] Мартиросян А.Г Теория риска в гражданском праве. Монография. Проспект. 2016 с.73 . При этом для того, чтобы добиться реализации принципа справедливого распределения рисков на практике, необходимо пройти несколько стадий: выявление возможных рисков, оценка вероятности их наступления, непосредственно распределение рисков, минимизация рисков с помощью различных инструментов и контроль рисков. В процессе подготовки проекта государственно-частного партнерства обычно разрабатывают матрицу определения рисков, которую включают в качестве приложения к договору. Отметим, что нельзя не признать справедливым вывод А.Н. Русиновой о том, что в результате неправильного распределения рисков может быть завышен процент по целевым займам на финансирование проекта, что сделает проект экономически непривлекательным [58] См.: Русинова А.Н. ГЧП в России: вопросы распределения рисков при реализации проектов //www.eg-online.ru .

Шестым принципом является принцип свободы заключения соглашения. Принцип свободы договора – это один из наиболее важных принципов рыночной экономики и гражданского права в целом [59] См.: Карапетов А.Г, савельев А.и. свобода договора и ее пределы: В 2 т. теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. том 1. статут. 2012. . ГК РФ (ст.421) устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Принцип свободы договора был раскрыт в судебной практике. В частности, он был разъяснен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. 16 «О свободе договора и ее пределах» [60] Вестник ВАс рф. № 5. 2014. . В Постановлении Президиума ВАС РФ от 5 февраля 2013 г. N 12444/12 по делу N А32-24023/2011 [61] Вестник ВАс рф. № 7. 2013. уточняется принцип свободы договора в отношении инвестиционных контрактов, которые включают в себя условие об участии хозяйствующих субъектов в денежной или натуральной форме в развитии социальной, инженерной, транспортной инфраструктуры муниципальных образований без встречного гражданско-правового предоставления со стороны последних. Суд пришел к выводу, что такое условие не противоречат гражданскому законодательству.

Между тем принцип свободы договора имеет и свои пределы. Например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 9113/11 по делу N А55-10425/2010 было признано, что предприниматели вправе рассчитывать на адекватную оплату оказанных услуг и что распределение денежных средств должно осуществляться законным способом, а не путем заключения договора, не имеющего экономического смысла [62] Вестник ВАС РФ. № 3. 2012. .

Принципы государственно-частного партнерства исследовали как отечественные, так и зарубежные авторы. Так, И.Г. Майор выделяет следующие принципы: приоритет договорного регулирования, гласность и прозрачность отношений государственно-частного партнерства, страхование рисков, участие населения в выборе проекта, равенство сторон соглашения, конкурсный порядок заключения соглашений, автономность сторон, свобода в заключении партнерского соглашения, определении его условий [63] См.: Майор И.Г Причины и принципы частно-государственного партнерства (гражданско-правовой аспект) // общество и право. 2008. № 1. – с. 108110. . Н.Е. Саванкова называет принципы открытости, сопоставимости национального и международного учета, доверия, непрерывности, окупаемости [64] См.: саванкова н. Е. реализация проектов государственно-частного партнерства: зарубежный опыт и российская практика. Автореф. дис. канд. экон. наук. М. 2009. – с. 8–9. . В учебном пособии по государственно-частному партнерству называются принцип равенства интересов сторон и свобода выбора действий; стабильность контракта государственно-частного партнерства одновременно возможности его изменения и адаптации; ответственность за исполнение условий контракта, конкурентность, прозрачность и обратная связь, невмешательства государства в сферу ответственности частного партнера, стимулирование и гарантии, возмездность, равноправие (недискриминационное отношение) к иностранным компаниям [65] См.: Варнавский В.Г., Клименко А.В., Королев В.А., Баженов А.В., Воротников А.М. Государственно-частное партнерство теория и практика. Учебное пособие. М. 2010. – с. 24. . В исследованиях, посвященных отдельным правовым формам государственно-частного партнерства, в частности, концессионным соглашениям, также рассматривается вопрос принципов правового регулирования указанных явлений [66] См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. 2008. – с. 13. .