Герберт Харт - Понятие права

Конечно же, такое решение вопроса было бы удобным образом кратким. Но оно не имело бы никаких других достоинств, говорящих в его пользу. Ибо, в первую очередь, ясно, что те, кто наиболее озабочен вопросом «Что есть право?», не забыли и не нуждаются в том, чтобы им напомнили об известных фактах, которые этот схематический ответ предлагает им. То глубокое замешательство, которое сохраняет актуальным этот вопрос, не состоит в игнорировании, или забывчивости, или неспособности признать феномены, к которым слово «право» обычно относится. Более того, если мы рассмотрим термины в нашем схематическом описании правовой системы, станет ясным, что оно делает немногим больше, чем утверждает, что в стандартном, нормальном случае законы различного типа не различаются (go together). Это так, поскольку и суды, и законодательство, которые появляются в этом кратком описании как типичные элементы стандартной правовой системы, сами являются порождениями права. Только после того как определенные типы законов предоставляют людям юрисдикцию в определенной области и дают им право создавать законы, возникают суд и законодательство.

Простой путь в решении вопроса, который делает немногим больше, чем напоминает вопрошающему о существующих конвенциях, управляющих использованием слов «закон» и «правовая система», является, таким образом, бесполезным. Ясно, что наилучший метод — это отложить ответ на вопрос «Что такое закон?» до тех пор, пока мы не найдем, что такое есть в законах, что на самом деле запутывало тех, кто отвечал или пытался ответить на него, даже если их знакомство с правом и их способность понимать отдельные примеры находятся вне сомнения. Что еще хотят они знать, и почему они хотят знать это? На этот вопрос может быть дано нечто вроде общего ответа. Ибо существуют определенные вновь и вновь возникающие основные темы, которые составляют постоянный фокус аргументации и контраргументации относительно природы закона, и которые вызывали и вызывают преувеличенные и парадоксальные утверждения о праве, подобные тем, что мы уже приводили. Спекуляции о природе права имеют долгую и сложную историю; несмотря на это, в ретроспективе видно, что они практически постоянно фокусируются на нескольких принципиальных проблемах. Они не были выбраны или изобретены специально для наслаждения академическими дискуссиями, но касаются тех аспектов права, которые, по-видимому, естественно вызывали во все времена недоразумения; так что замешательство и, как следствие, потребность в достижении большей ясности относительно них может сосуществовать даже в умах глубокомысленных людей, обладающих знанием права и мастерски его применяющих.

Сформулируем теперь три таких принципиальных вновь и вновь возникающих вопроса и покажем позже, почему они возникают вместе в форме требования дать определение права или ответ на вопрос: «Что такое право?», или в более туманно сформулированных вопросах, вроде таких, как: «В чем заключается природа (или сущность) права?».

Две из этих проблем возникают следующим образом. Наиболее важной общей чертой права везде и во все времена являлось то, что его существование означает, что определенные типы человеческого поведения более не являются произвольными (optional), но в некотором смысле обязательными. И все же эта кажущаяся простой характеристика права в действительности не является простой, ибо внутри сферы непроизвольного обязательного поведения мы можем различить разные формы. Первый, простейший смысл, в котором поведение более не является произвольным, — это когда человека принуждают делать то, что другие говорят ему, не потому, что его физически заставляют в том смысле, что его тело толкают или тянут, а потому, что другие угрожают ему неприятными последствиями, если он откажется. Вооруженный человек приказывает своей жертве отдать кошелек, угрожая выстрелить в случае отказа; если жертва соглашается, мы указываем на способ, которым его заставили сделать это, говоря, что он был должен это сделать. Для некоторых, по-видимому, ясно, что в этой ситуации, где одно лицо дает другому приказ, подкрепленный угрозой и, — в этом смысле слов «обязывать» обязывает его подчиняться, — мы имеем сущность закона, или, по крайней мере, «ключ к науке юриспруденции» [7] Austin, op. cit, Lecture I, p. 13. Он добавляет: «. ..и к морали». . Этот исходный пункт анализа Остина оказал весьма сильное влияние на английскую юриспруденцию [3].