Артур Филд - Правовые заключения в деловом обороте

Право получателя полагаться на заключение безусловно и не связано с проявлением им какой бы то ни было осмотрительности [35] См. Принципы ABA, I-E, и § 3.9 книги. .

Активная деятельность в любой области – будь то торговля омарами или юриспруденция – рано или поздно ведет к появлению свода обычаев, регулирующих поведение в рамках этой профессии. Потребность в обычаях увеличивается с усилением взаимодействия между членами сообщества. Юристы, выдающие заключения, разработали высокоорганизованную систему передачи информации относительно результатов своей работы. При завершении только юрист другой стороны должен определить приемлемость письменного заключения. Общепринятое словоупотребление – это то, как юристы понимают термины, используемые ими в заключениях. Под общепринятой осмотрительностью же понимается работа, которую юристы выполняют для обеспечения в ходе подготовки заключений. Эти понятия и образуют основные аспекты общепринятой практики в рассматриваемой сфере [36] См. § 3.9 книги и TriBar II, § 1.4. .

Довольно легко преувеличить значение специальных терминов, используемых в заключениях. Вместе с тем эти слова за редким (но важным!) исключением применяются в словарном смысле. Однако для некоторых заключений весьма существенным оказывается порядок расположения слов. Использование таких словосочетаний выдержало испытание временем. И независимо от вашего опыта составление новых словесных форм весьма рискованно. Даже если вы уверены, что предложенное вами новое употребление слов яснее и лучше, юрист получателя может не согласиться с предложенной вами формой или с применимой к ней степенью осмотрительности.

Если после рассмотрения предложенных оговорок оказывается, что заключение не содержит никакой или почти никакой информации, встает закономерный вопрос: а зачем вообще было выдано такое заключение? Представим себе ситуацию, в которой заемщик просит юриста подготовить для заимодавца заключение относительно различных сопровождающих заем документов. Местонахождение заимодавца – другой штат, в соответствии с законодательством которого юристы не выдают правовые заключения. Поступивший от заимодавца запрос предполагает выдачу заключения о средствах правовой защиты на основании заемных документов, подчиненных праву другого штата. Предположим, что юрист письменно выражает мнение, содержащее как терминологию заключения о средствах правовой защиты, так и формулировки, исключающие из сферы охвата заключения вопросы права, которому подчинены все документы, сопровождающие заем. Общепринятая практика указывает на то, что положения заключения, ограничивающие круг рассматриваемых в нем законов, в результате вообще исключают присутствие какого-либо вывода о средствах правовой защиты [37] См. § 3.7 книги. . Получатель заключения представлен юристом (советником) и поэтому не имеет права ссылаться на то, что он введен в заблуждение. Таким образом, перед составителем заключения встает вопрос: стоит ли давать заключения в такой форме? По нашему мнению, лучше избегать заключений, не имеющих полезного содержания. Если же получатель настаивает на выдаче бессодержательного заключения, следует продумать, стоит ли указать в самом письменном мнении на то, что оно бесполезно. Даже в такой ситуации есть способы для составления содержательного заключения [38] См. § 7.5.3 книги и TriBar II, § 4.6. .

В заключениях обычно применяются определенные оговорки (а также такая их разновидность, как предположения). Одни оговорки несут важную информацию для получателя заключения; другие же представляют области, которые получатель согласен исключить из письменного заключения, чтобы оно не затрагивало риски, уже известные получателю и оцененные им со своим советником. Однако некоторые оговорки являются лишь приведением обстоятельств, не относящихся к делу, потому что они (1) содержат комментарий вопросов, не охваченных письменным заключением, или (2) касаются проблем, понятных безо всяких оговорок.

Оговорки, которые являются избыточными, могут запутать и составителя заключения, и его получателя. Формальное применение таких оговорок может привести к замешательству, например, в том случае, когда заключение составляется в «обывательском» стиле. Многие «обывательские» оговорки даже не связаны с рассматриваемой сделкой (например, оговорка об ограничении размера процентов, когда в заключении не идет речь о займе). Оговорки, относящиеся к сопровождаемой сделке, могут быть излишними, поскольку говорят о существовании проблемы в отсутствие таковой (например, оговорка об эффективности отказа от слушания дела судом присяжных, когда такой отказ обязателен в силу законов избранной юрисдикции). Иногда оговорки (например, о том, что суд может отказать в предоставлении судебного запрета или иного средства судебной защиты) применяются несмотря на то, что рассматриваемый вопрос охвачен стандартной оговоркой о принципах справедливости. Когда выбранное сторонами право не применяется к переходу прав на определенную собственность по соглашению (к примеру, приобретение прав на недвижимое имущество в штате Нью-Джерси на основе соглашения, подчиненного праву Нью-Йорка), встречаются оговорки, указывающие на то, что письменное мнение не охватывает вопросы, разрешаемые в соответствии с законом другой юрисдикции. Включение такой оговорки в заключение излишне, если оно уже содержит общее положение, характеризующее рассмотренные в нем законы. Такое положение необходимо для того, чтобы исключить применение других законов. Подобным образом считается нетипичным включение оговорок для привлечения внимания к тому факту, что спор подчинен арбитражу или иным процедурным правилам, если он и так разрешается иными органами, чем суды штата, право которого подлежит применению.