Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Что касается последствий неисполнения, то необходимо отметить, что для установления правомерности требований банка-кредитора о применении в отношении заемщика тех или иных средств правовой защиты суд использует так называемый тест существенности (materiality test), который в свою очередь может быть общим (т. е. характеризует степень нарушения) и специальным (т. е. конкретизирует нарушение), например, показывает, превышает ли кредит, обязательство по которому было нарушено, определенную сумму. При этом общий тест применяется ко всем видам нарушений, так как, если не будет установлена существенность нарушения, банк-кредитор не имеет права требовать ускорения возврата кредита. При несущественном нарушении заемщику может быть предоставлена отсрочка платежа (grace period) при действительном и срок для устранения нарушений при подразумеваемом неисполнении. При условном неисполнении к существенным обстоятельствам можно отнести неплатежеспособность заемщика; его ликвидацию в процессе конкурсного производства; события, связанные с изменением законодательства или действиями государственных органов (национализация, экспроприация, введение валютных ограничений и т. п.); а также события, рассматриваемые в соответствии с условиями кредитного соглашения банком-кредитором как «существенные негативные изменения», т. е. препятствующие возможности и желанию заемщика выполнить свои обязательства по кредитному соглашению.

В случае неисполнения кредитор может использовать следующие средства правовой защиты [13] :

♦ расторжение кредитного соглашения и ускорение выплат (cancellation and acceleration);

♦ возмещение убытков;

♦ судебный запрет;

♦ зачет (set-off);

♦ принудительная ликвидация заемщика.

1.3. Синдицированные (консорциональные) кредиты

Общая характеристика и виды

Главной функцией синдицированного (консорционального) кредитования является распределение рисков при предоставлении крупного кредита одному заемщику между несколькими банками – участниками синдиката (консорциума) в рамках единого синдицированного кредитного соглашения (syndicated loan agreement).

К основным юридическим признакам этого соглашения можно отнести следующие:

♦ соглашение является многосторонним договором, объединяющим все банки-участники;

♦ обязательства банков-участников раздельные, т. е. обычные участники не несут обязательств друг перед другом;

♦ обязательства банков-участников долевые, т. е. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме;

♦ кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога (negative pledge), что обеспечивает равенство прав банков-участников в случае несостоятельности заемщика.

Синдицированные кредитные соглашения можно классифицировать в зависимости от:

♦ числа кредиторов: 1) на закрытые, т. е. заключаемые ограниченным числом участников (также «клубные»); и 2) открытые, заключаемые неограниченным числом участников;

♦ способа предоставления кредита:

1) на прямые (direct loan syndication), при которых между заемщиком и всеми кредиторами заключается многосторонний кредитный договор, а для переводов сумм предоставляемого (возвращаемого) кредита привлекается уполномоченный банк-агент, который также может осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств. При этом сумма кредита, предоставляемого заемщику каждым из кредиторов, считается предоставленной на единых условиях, но в размере соответствующей доли и в рамках двусторонних отношений, сторонами которых являются каждый кредитор и заемщик; 2) косвенные (indirect loan syndication) или «участия» (participations), при котором заключается двусторонний кредитный договор между заемщиком и банком-кредитором, при этом последний уступает, иным образом передает свои права требования к заемщику другим банкам или привлекает от них средства на иной основе. При участии в кредитовании между банком-кредитором и участником заключается договор участия (sub-participation agreement). Банк-кредитор вправе не раскрывать заемщику того обстоятельства, что в действительности для его кредитования будут привлечены третьи банки-участники. На практике применяются два основных вида участия в кредитовании: участие в фондировании (funded sub-participation) и участие в риске (risk sub-participation).

При участии в фондировании участник предоставляет банку-кредитору депозит (заем, кредит) в согласованном размере, не превышающем размер выдаваемого заемщику кредита, а сам кредит предоставляется уже банком-кредитором заемщику как за счет собственных средств, так и за счет уже размещенного в нем депозита (займа, кредита). Обязательство банка-кредитора вернуть участнику предоставленный депозит носит условный характер: банк-кредитор возвращает депозит (заем, кредит) и выплачивает проценты постольку, поскольку заемщик возвращает предоставленный ему кредит и платит начисленные проценты; при частичном возврате заемщиком кредита и (или) выплате процентов депозит (заем, кредит) и соответствующие проценты выплачиваются участнику пропорционально. Правовой основой сделок участия в фондировании является генеральное соглашение об участии в фондировании (Master Funded Participation Agreement) LMA.