Вячеслав Оробинский - Хороший юрист, плохой юрист. С чего начать путь от новичка до профи

Самый безопасный путь – ВПЛЕТАТЬ ссылки на практику в иной документ, привычный суду и упомянутый в процессуальном кодексе. В отзыв. В письменные пояснения по делу. Как – см. пример выше. Привел специально, так как многие читатели спрашивают, как ссылаться на практику, чтобы суд не злился и принял ваши ссылки [19] Подробнее о работе с судебной практикой см. мою книгу «Чему до сих пор не учат на юрфаке. Электронные джунгли», главу 11. «Приложение. Руководство по работе с судебной практикой». .

К чему веду. Если студенты из статьи, которую мы с вами разбираем по косточкам, вот так открыто, в лоб, притащат в суд «Меморандум судебной практики» и думают, что нашли практику – выиграли дело… Крайне сомнительно.

Кончится, скорей всего, так:

«Доводы жалобы со ссылкой на многочисленные судебные акты регионов РФ не могут быть положены в основу постановления кассационной инстанции по данному делу, так как данная практика не является источником права для арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело». (Постановление ФАС Московского округа от 28.05.2012 по делу № А4063703/10-5-545)

Или так:

«Довод заявителя о нарушении единообразия в толковании и применении норм права оставляется без внимания судом округа, поскольку судебная практика Семнадцатого арбитражного апелляционного суда и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда не является источником права». (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.06.2010 по делу № А8213583/2009)

НО!!! В английском или американском суде, где прецедент – источник права, будет с точностью до наоборот. Вот там-то грамотно составленный меморандум порой способен чуть ли не в одиночку выиграть дело.

Вывод: студентов готовят к работе в иностранных судах.

Далее, если помните, студенты в меморандуме ссылались не только на решения других судов, но и на доктрину . Вас учили на юрфаке ссылаться в суде на доктрину в обоснование позиции? И меня не учили. Потому что до сих пор преобладает безбожно устаревшая официальная позиция, см. «жирный» текст:

«Учитывая нормы АПК РФ о допустимости доказательств по делу, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что записка доцента кафедры земельного и экологического права Юридического института Красноярского государственного аграрного университета, к. и.н. Гринберг С.Н. в соответствии с частью 1 статьи 64, частью 2 статьи 5 АПК РФ не признается допустимым доказательством по спору, поскольку содержит лишь частное мнение преподавателя кафедры земельного и экологического права Юридического института Красноярского государственного аграрного университета, к.и.н. Гринберг С.Н. о наличии нарушений земельного законодательства при заключении договора аренды от 16.08.2013 № 2409. Кроме того, доктрина не признается современным российским законодательством в качестве источника права». (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.07.2014 по делу № А33-20866/2013, пометки мои)

Однако, как сплошь и рядом в нашей стране, на бумаге – одно, на деле – другое. Если вы грамотно ссылаетесь на доктрину, суд может и принять вашу позицию. И решить спор в вашу пользу. Но поскольку официально в СССР секса нетдоктрина у нас не источник права, вряд ли суд опишет ссылки на доктрину в решении. Хотя бывало и такое. Любимый пример, брильянт:

«Определяя размер компенсации морального вреда, суд применил методику Эрделевского А.М. (суд таки применил доктрину!!!), приняв во внимание степень нравственных и физических страданий истца. Данные исчисления размера компенсации морального вреда не противоречат требованиям закона.

Судебная коллегия, исходя из степени нравственных и физических страданий истца, с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, соглашается с определенным судом размером компенсации морального вреда». (Кассационное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.03.2011 по делу № 33-2799/11, курсив мой)

НО!!! В английском или американском суде… Да. Вы правильно поняли. Там доктрина источник права. И ссылки на доктрину вполне помогут выиграть дело. Чтобы не быть голословным, ограничусь одним примером из английской практики. Суд в решении пишет:

«Господа, я применю определение, данное в работе Сэра Фредерика Пололка: «Действие или отказ от действия одной стороны, либо обещание действовать (отказаться от действия) – и это цена, за которую одна сторона договора покупает обещание другой стороны договора, и это обещание, данное за цену, обладает принудительной силой» (т. е. не исполнишь – суд заставит исполнить или взыщет убытки). (Полок «О договорах», 8-е издание, стр. 175)». (дело Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v Selfridge and Co Ltd [1915] AC 847 [20] Если вам интересно английское право, подробнее см. мою книгу: «Английское договорное право: просто о сложном». Цитата оттуда. , пометки мои)