Luis Enrique Arellano González - Manual de informática forense II

d. Presencia de personal técnico capacitado para que realice la tarea. Este tema es ineludible y sumamente polémico. Para dilucidarlo, voy a recurrir a la analogía: Nadie aceptaría la revisión de un cadáver por otro funcionario que no fuere el médico legista. Esta característica de médico legista brinda seguridad jurídica respecto de la necropsia realizada por el profesional, el informe que la describe y su validez legal. A partir de ese aserto, es suficiente con afirmar y aceptar que: “La Informática forense es a la Informática lo que la Medicina legal es a la Medicina”. Los requisitos académicos y profesionales establecidos para la Medicina legal y para la Informática forense deberían ser similares, desde sus respectivos campos de acción. En particular, los títulos que certifican la idoneidad del profesional: Un médico legista es un médico que luego de recibido ha realizado una carrera de posgrado de médico legista, de por lo menos dos años de duración; no es concebible que la tarea pericial informático forense la realice un funcionario policial que en algunos casos solo cuenta con un título secundario y alguna instrucción somera impartida por la fuerza a la que pertenece. Este accionar es violatorio de los principios de debido proceso y legítima defensa, porque permite la manipulación de prueba que puede ser decisoria para la causa, por parte de personal cuya idoneidad profesional es al menos dudosa.

2. En el Fuero Civil y Comercial, la gestión de la prueba documental informática depende directamente de la acción de las partes y, por lo tanto, requiere otro tipo de recaudos y otra sucesión de actos, entre ellos:

a. Luego de la entrevista previa entre el cliente y el abogado que le brindará soporte técnico legal (patrocinio o representación), este último ante la necesidad de recolectar prueba documental informática con fines probatorios, debería requerir de inmediato la participación de un consultor técnico especializado (experto en Informática forense). La razón de esta reunión reside en la necesidad cierta de recolectar prueba que puede estar en poder de la parte consultante, de la futura contraparte o de terceros, clasificable como información privada o pública, que tal vez sea necesario certificar por medio de pruebas de informes (en particular, a los proveedores de servicios –ISP–) y en caso de negativa, revisadas, analizadas y resueltas por medios periciales (puntos de pericia previsibles). Seguidamente, describiremos el caso más complejo, a partir del cual es posible insertar otros ejemplos con menos requisitos.

b. Establecida la necesidad de recolectar información privada en poder de la contraparte o de terceros, se hace necesario solicitar esa medida como prueba anticipada, ya que el riesgo de pérdida por borrado doloso de los datos, al tener noticias de la futura demanda, es algo posible y sumamente probable como estrategia de defensa del demandable.

c. Para solicitar esa medida preliminar es necesario fundamentarla, evitando el rechazo in limine , por parte del juzgado que debe resolver el incidente previo, ante la falta de justificación cierta, evidente y comprobable de dicha medida. Esto significa que es necesario comprobar el peligro en la demora y la posibilidad de desaparición de la prueba pretendida, ante acciones positivas por aporte del futuro demandado. Una de las formas de comprobarlo es presentar documentos digitales que brinden credibilidad a la pretensión. Esos documentos digitales están conformados por la información en poder de la parte consultante.

d. Actuando en consonancia, la primera acción a realizar es la recolección, certificación, preservación y resguardo de la información en poder del consultante. Esta acción requiere de la intervención del consultante, el abogado patrocinante, el consultor técnico y un escribano público. Consiste en las tareas ya descriptas en otros artículos anteriores (20), las que finalizan generalmente con el resguardo de los datos en un disco óptico no regrabable, con su correspondiente digesto ( hash ), acta de recolección protocolizada por el escribano y dentro de un sobre lacrado y certificado por el escribano. Este digesto debe colocarse a su vez en el acta realizada por el escribano, en el exterior del sobre lacrado y en la cadena de custodia que se inicia en ese momento. Es también conveniente realizar varias copias de los sobres y sus discos ópticos contenidos, ya que por error en su manipulación puede producirse la ruptura de la cadena de custodia, anulando la prueba recolectada. Esta circunstancia es frecuente al entregar la prueba en el juzgado, donde, sin tomar recaudo legal alguno, el funcionario a cargo de la barandilla simplemente rompe el sobre, extrae el contenido y se niega a firmar la cadena de custodia. El tener otros facsímiles para presentar alternativamente es una muestra de buenas costumbres por parte del abogado patrocinante. En la práctica, se realizan copias para: el escribano, la parte consultante y por lo menos cuatro para el abogado (al solicitar la prueba anticipada deberá presentar una copia en el tribunal designado y seguramente necesitará otras dos al presentar la demanda, para el juzgado y para la contraparte), todas con sus correspondientes cadenas de custodia, iniciadas, firmadas y certificadas por el escribano interventor, con su correspondiente constancia en el acta protocolizada.

e. Es necesario destacar que la documental informática puede constituirse en elemento probatorio de muchos hechos jurídicos. Por esta razón, es menester analizar su pertinencia probatoria. Por ejemplo, ante el constante aumento de los contratos a distancia, utilizando la modalidad de intercambio de mensajes de correo electrónico (vulgarmente denominado “contrato por e-mail”), se genera el problema de su validez como instrumento privado. Evidentemente, no lo es por carecer de firma comprobable (21) (son muy escasos los mensajes que se intercambian utilizando firma electrónica y prácticamente inexistentes aquellos que cuentan con firma digital). Esta circunstancia no lo invalida totalmente, ya que puede ser aceptado como una prueba por escrito (22), de ahí la necesidad imperiosa de preservarlo mediante los recaudos antes establecidos, para que pueda ser considerado válido por el tribunal interventor. Teniendo siempre en cuenta que, aunque por sí solo no tenga la entidad de instrumento privado, concatenado causalmente y relacionado con la correspondiente prueba de informes, con la prueba pericial y con toda otra prueba indiciaria aportable, puede conformar una estructura probatoria sólida, coherente, creíble y comprobable.

f. La solicitud de prueba anticipada se respalda mediante la argumentación que corresponda (para justificar el peligro en la demora y el riesgo de pérdida de prueba) y con la documental informática resguardada según el procedimiento anterior. Es decir, se acompaña de la misma manera en que se agrega cualquier otro documento en soporte de papel. La documental informática es solo una especie de la documental clásica (bibliográfica, foliográfica o pictográfica), que difiere de aquella únicamente en el soporte (digitalizado por medios ópticos o magnéticos). Los resguardos de esta prueba anticipada son similares a los referidos a la primera recolección frente al escribano, si bien la realizará un experto designado por el tribunal de entre los que obran en la lista. Es importante, al solicitar la prueba, especificar claramente el perfil del profesional que debería realizarla, en razón de las múltiples listas de peritos similares, de ahí que el abogado debe interiorizarse de las incumbencias profesionales de cada uno. También es de rigor la concurrencia del abogado al acto, ya que como tiene experiencia en el tema (por lo menos a partir de la acción primigenia de resguardo de datos de su cliente) puede hacer observaciones y exigir el cumplimento de todas y cada una de las tareas necesarias para asegurar la prueba (digesto, acta, cadena de custodia, etc.).