Dennis Bock - Internal Investigations

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Gegenstand der Überwachung sind nicht alle, sondern nur die für die Lage und die Entwicklung des Unternehmens bedeutsamen Vorstandsentscheidungen. Die Überwachung setzt sich zusammen aus einer reaktiven Kontrolle der vergangenen und einer präventiven Beratung über künftige Führungsentscheidungen.[143] Um bereits ergangene Entscheidungen des Vorstands auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu können, ist dem Aufsichtsrat gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 AktG insbesondere über die Lage der Gesellschaft zu berichten.[144] Auf zukünftige Entscheidungen kann der Aufsichtsrat Einfluss nehmen aufgrund einer präventiven Informationspflicht gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 4 AktG und § 90 Abs. 1 S. 3 AktG. Für bestimmte Geschäfte kann er des Weiteren gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Zustimmungsvorbehalte etablieren.[145]

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Der Aufsichtsrat kann fakultativ[146] gem. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG einen Prüfungsausschuss„aus seiner Mitte“ bestellen. Dies ergibt sich schon aus dem Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats und wird durch § 107 Abs. 3 S. 2 AktG noch einmal klargestellt.[147] Das Gesetz sieht als vorrangige Aufgabe des Prüfungsausschusses die Risikokontrolle, insbesondere die Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, der Wirksamkeit des Risikomanagementsystems und der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems vor. Dies ist nur beispielhaft zu verstehen, da seine Aufgaben grundsätzlich beliebig, unter Beachtung der Delegationsverbote des § 107 Abs. 3 S. 3 AktG, durch den Aufsichtsrat erweitert und begrenzt werden können.[148] Dem Prüfungsausschuss kann insbesondere auch die Überwachung der Complianceübertragen werden.[149] Dies sieht auch der – nicht rechtsverbindliche – DCGK in Ziff. 5.3.2 S. 1 vor. Es können dem Prüfungsausschuss neben der Überwachung der Funktionsfähigkeit des Compliance-Systems an sich, zusätzlich auch Überwachungs- und Kontrollbefugnisse bezüglich konkreter Vorgänge übertragen werden. Nach einer solchen Übertragung kann der Prüfungsausschuss dann anstelle des Gesamtaufsichtsrats dem Verdacht auf Gesetzes- oder Richtlinienverstöße nachgehen. Zu beachten ist, dass der Aufsichtsrat nicht generell seine Kernaufgabe, die Überwachung des Vorstands nach § 111 Abs. 1 AktG, übertragen kann.[150] Übertragen werden können lediglich die aus dieser allgemeinen Überwachungsaufgabe abgeleiteten konkreten Pflichten.[151] Das heißt, dass dem Prüfungsausschuss nur bestimmte Komplexe der Überwachung und die damit verbundenen Einsichts- und Prüfungsrechte übertragen werden können.[152] Es können also nur vorbereitende Tätigkeiten und konkrete, auf einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen bezogene Überwachungsaufgaben übertragen werden.[153] Für die Überwachung des Vorstands an sich bleibt jedoch der Gesamtaufsichtsrat verantwortlich.[154]

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Ob es empfehlenswert ist, den Prüfungsausschuss im Einzelfall mit der Überwachung der Compliance zu beauftragen oder die Ausübung der Überwachungs- und Kontrollbefugnis lieber dem Gesamtaufsichtsrat zu überlassen, hat der Aufsichtsrat im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.[155] Ein Vorteil des Ausschusses kann seine geringere Mitgliederzahl[156] und damit eine höhere Effizienz sein.[157] Ob dies ein echter Vorteil ist, hängt jedoch vom Einzelfall und auch von der Größe des Aufsichtsrats ab. Die Einsetzung eines Prüfungsausschusses sollte auch von der Bedeutung und Tragweite des Untersuchungsgegenstands abhängig gemacht werden. Handelt es sich um die Verfolgung eines Verdachts auf schwerwiegende und für die Gesellschaft u.U. sogar existenzbedrohende Verstöße, kann vieles dafür sprechen, die Überwachungszuständigkeit beim Gesamtaufsichtsrat zu belassen. Der Gesamtaufsichtsrat kann allerdings auch jederzeit eine an den Prüfungsausschuss übertragene Aufgabe wieder an sich ziehen.[158]

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Der Aufsichtsrat kann also zu seiner Entlastung einen ständigen Prüfungsausschuss einrichten, dem auch konkrete Prüfungsaufträge erteilt werden können. Dies kann die Effektivität des Aufsichtsrats bei der Aufdeckung von Verstößen durch den Vorstand steigern. Ob in der konkreten Gesellschaft und in der im Einzelfall vorliegenden Situation jedoch tatsächlich ein Prüfungsausschuss mit der Überprüfung des Verdachts betraut werden sollte, muss der Aufsichtsrat im Einzelfall entscheiden.

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Es ist grds. Aufgabe des Vorstands und des Aufsichtsrats, das Vermögen der Gesellschaft und damit auch die Vermögensinteressen der Gesellschafter zu schützen. Eine Gefährdung liegt z.B. vor, wenn Gelder der Gesellschaft für gesellschaftsfremde Zwecke aufgewendet und somit verschwendet werden. Es scheint angezeigt, in diesem Fall auch den Aktionären ein Recht zur Einleitung von internen Untersuchungen einzuräumen. Problematisch ist hierbei, dass die Verfassung der AG den Aktionären nur sehr beschränkte Rechte, insbesondere nur sehr schwache Initiativrechte zubilligt. Das handelnde Organ mit kaum einschränkbarer Leitungsmacht ist nach der Verfassung der AG der Vorstand.[159] Kommt es zu Verstößen durch den Vorstand oder aus den Reihen der Mitarbeiter, die die Gesellschaft direkt schädigen oder zumindest potentiell haftbar machen, so stehen den Aktionären nur wenige Möglichkeiten offen, um diese Vorgänge untersuchen zu lassen, wenn diese Untersuchungen in pflichtwidriger Weise weder durch den Vorstand noch den Aufsichtsrat eingeleitet werden.

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Stärkstes Recht der Aktionäre ist die Einleitung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG. Sinn und Zweck der Sonderprüfung ist die Überprüfung „von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung“ und somit auch die Wahrung von Ersatzansprüchen durch die Aktionäre.[160] Hierzu kann die Aktionärshauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer bestellen, §§ 142 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 AktG. Betroffene Aufsichtsräte und Vorstandsmitglieder verfügen in diesem Fall über kein Stimmrecht, § 142 Abs. 1 S. 2 AktG. Unter Geschäftsführung ist hier jedes Handeln im gesamten Verantwortungsbereich des Vorstands zu verstehen, also jedwede tatsächliche oder rechtliche Tätigkeit für die AG.[161] Dies gilt auch, sofern die Wahrnehmung auf untere Ebenen delegiert wurde. Zur Geschäftsführung zählt hier auch die Tätigkeit des Aufsichtsrats, soweit es sich um Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG oder die Ausübung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 AktG handelt.[162] Allerdings muss Gegenstand der Überprüfung ein bestimmter Vorgang sein, nicht die Geschäftsführung im Allgemeinen.[163] Es ist also nicht möglich, die Geschäftspolitik an sich oder die gesamte Geschäftsführung während eines bestimmten Zeitraums überprüfen zu lassen.[164] Werden hingegen Gesetzesverstöße oder andere Unregelmäßigkeiten durch den Vorstand vermutet, ist die Einleitung einer Sonderprüfung zur Aufklärung des konkreten Vorfalls und Feststellung der Verantwortlichen möglich. Dies wird sogar als der Regelfall der Sonderprüfung angesehen.[165]

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Problematisch ist jedoch der Fall, dass die Gesetzesverstöße/Unregelmäßigkeiten aus den Reihen der Aktionäre oder der Mitarbeiter des Unternehmens kommen. Hier ist nur eine Prüfung bzgl. der nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung und Überwachung durch den Vorstand möglich oder aber wenn die betroffenen Mitarbeiter übertragene Geschäftsführungsmaßnahmen wahrnehmen. Andernfalls scheidet eine Prüfung bzgl. der Vorgänge selbst dem Wortlaut nach eher aus. Allerdings ist eine Prüfung nicht möglich, wenn der Vorstand bereits selbst eine Untersuchung eingeleitet hat. Das Unterlassen einer gebotenen Untersuchung durch den Vorstand kann hingegen wieder Gegenstand einer Prüfung sein. Diese Prüfung würde dann eine inzidente Untersuchung des Fehlverhaltens des Mitarbeiters beinhalten.