Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Но зло может быть и вполне вероятно и даже необходимо. Таковы особенно вредные работы: например, производство спичек или работа в шахтах, работа врача и сиделки во время чумной или холерной эпидемии, осушительные работы в нездоровой местности с чудовищным процентом смертности от желтой лихорадки и т. п.

Статистика несчастных случаев в различных производствах указывает разные степени этой возможности, вероятности или необходимости вреда, связанного с исполнением обязанности. Исполняя свою обязанность, рабочий или инженер идет навстречу этому риску, берет его на себя, и в этом ярко проявляется природа обязанности как несения риска от всех обстоятельств, сопровождающих ее исполнение. Работа пожарного, матроса или углекопа доводит только до высокой степени риск, который имеется во всякой работе и во всяком исполнении обязанностей, будь то военная служба, несение налогов или исполнение договоров. Риск, которому подверглось бы все общество, если бы впряглось в исполнение данной обязанности, падает на плечи определенной его части, вынужденной взять на себя ее исполнение и освободившей остальных от этого риска.

I. Уголовная ответственность.Но если всякая обязанность есть несение риска от ее исполнения, то возможно в отдельных лицах стремление сложить с себя этот риск. Чтобы преодолеть это стремление, грозящее разрушить всю систему распределения рисков, каким является право страны, необходимо создать ему такой противовес, который парализовал бы это стремление и сделал бы его безуспешным и даже вредным для того, кто пожелал бы сбросить с себя обязанность вместе с риском, с ней связанным. Для этого наложение обязанности сопровождается дополнительным риском ответственности за неисполнение обязанности в виде наказания, т. е. вторжения в блага нарушителя, отнятия их, причинения страданий физических или моральных и т. д.

При выборе между риском, грозящим от исполнения обязанностей, и риском наказания, грозящим от их неисполнения, обязанный видит себя в необходимости пойти скорее на первое, чем на второе, где риск больше и самое зло тяжелее. Риск больше потому, что, по словам поэта, от зверя в лесу легче уйти, чем от наказания за преступление. Зло тяжелее, ибо оно целиком рассчитано на то, чтобы быть глубже того зла, которое грозит от исполнения обязанности. Но это не значит, что оно абсолютно и неизбежно. Не всякое преступление раскрывается, не всякое преследуется, не всякое судом наказывается и не всякое наказание осуществляется. Это верно, но вероятность и необходимость наказания неизмеримо велики. Нарушитель подвергает себя огромному риску, и вся задача – в том, чтобы риск этот превосходил риск от соблюдения прав.

В этом смысле нет той неизбежной принудительности в нормах права, о которой говорят сторонники права, как принудительно осуществляемых норм. Но нельзя отрицать отсутствия этого давления права на личность в смысле угрозы зла. Как всякая угроза, угроза права может и не осуществиться; как всякое человеческое установление, право не обладает той абсолютно постоянной и неизменной силой, с какой действуют законы природы. Но для цели права это и не требуется.

Дело не в том, чтобы непременно найти и замучить правонарушителя. Наоборот, задача права – часто в том, чтобы исправить нарушителя и не допустить последующих его нарушений, и в то же время не причиняя «преступнику бесполезных и лишних страданий» (ст. 26 УК РСФСР). Поэтому главная задача – в том, чтобы предупредить нарушение права максимальной вероятностью ответственности за это нарушение. Если эта вероятность зла в праве достаточно велика, чтобы определять массовое поведение и помешать человеку уйти от той угрозы зла, т. е. от риска, который связан с соблюдением права, то цель права достигнута, ибо все дело в том, чтобы сохранить необходимое на данной ступени общества распределение рисков между его членами.

II. Гражданская ответственность.Но не всякое нарушение права влечет за собой наказание. Огромная масса норм права защищена от нарушения не уголовной, а гражданской ответственностью, т. е. обязанностью восстановить благо управомоченного, ущербленное нарушителем, в виде вознаграждения за вред, возвращения вещи, исполнения определенной обязанности и т. д.

Гражданская ответственность есть обычно имущественная ответственность, но не только она одна, например, в споре о семейных правах ответственность может быть и не имущественная. Всякая ответственность есть обязанность нести последствия неисполнения какой-либо обязанности, т. е. совершить действие, вытекающее из неисполнения обязанности, поэтому, например, в порядке гражданской ответственности за неисполнение отцом своей обязанности давать ребенку надлежащее воспитание, необходимое для его блага и в его интересах, отец, который ведет образ жизни, вредный для нормального душевного развития ребенка, и портит его, приучая к пороку, такой отец может быть лишен родительских прав, а ребенок отдан назначенному судом опекуну (ст. 153 Кодекса законов об актах гражданского состояния).