Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Право как система норм, действующих в данном обществе или в данном круге отношений, называется объективным правом. Например, все действующее право Союза ССР есть объективное право и объективным правом является так же какая-либо часть этого действующего права, например, избирательное право в Союзе. В этом смысле избирательное право есть система норм, регулирующих условия и порядок выборов.

Всякое же право данного лица называется субъективным правом. Например, субъективным правом будет право лица на участие в выборах Советов, т. е. его личное избирательное право или право на государственную службу. Таким образом, одно и то же словесное сочетание «избирательное право» может означать и систему норм избирательного права, и личное право данного гражданина на участие в выборах. В силу этого всякое действующее право может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения: как система объективных норм и как система субъективных прав.

Итак, объективное право есть совокупность юридических норм. Что же такое источники права? Чтобы ответить на этот вопрос, восстановим то различие, которое Л. И. Петражицкий проводит между интуитивным и положительным правом. Интуитивное право есть субъективно переживаемое представление о праве, которое мы встречаем либо у отдельных людей, либо у целой группы лиц (у класса, профессии или партии). Для того чтобы это интуитивное право стало общеобязательным, необходимо, чтобы какой-нибудь общепризнанный общественный авторитет (например, государственная власть) признал и одобрил данное интуитивное право как право, имеющее общеобязательное значение. Тогда интуитивное право становится положительным, т. е. основанным на каком-нибудь авторитетном установлении этого права. Например, созревшее интуитивное правосознание какой-нибудь части общества о недопустимости крепостного права превращается в положительное, позитивное, правосознание решающей массы общества и затем становится обязательно соблюдаемым, официальным правом страны, которое проводится в жизнь всей организованной мощью общества.

Факт признания данной нормы каким-либо авторитетом, будь то общественное мнение или государственная власть, есть нормативный факт (например, закон или обычай), так как с этим фактом связывается общеобязательная сила нормы. Из положительного права выделяется так называемое официальное право, т. е. те нормы положительного права, за которыми верховная общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Это официальное право и составляет так называемые источники права, т. е. общеобязательные формы выражения права. Такими источниками права являются: 1) закон, 2) обычное право, и 3) практика государственных учреждений.

Таково влияние «источников права» как юридического понятия, т. е. технического термина правоведения. От этого понятия надо отличать «источники права» в смысле источников познания права (например, Законы XII таблиц, названные Т. Ливием «источником всего публичного и частного права» Рима), а также в смысле правопроизводящих фактов (например, общественное правосознание, экономика, политическая жизнь, литературные течения и т. п.).

Таким образом, источниками права являются закон, обычное право и практика государственных учреждений. При этом надо иметь в виду, что с точки зрения официального права все эти три источника права могут возникнуть как правомерным, так и неправомерным путем, т. е. что неправомерно возникшее право (неправо) может стать при некоторых условиях правом. Это бывает тогда, когда неправомерно возникшая норма получает фактическую и действующую юридическую силу, не оспариваемую или поддерживаемую государственной властью, так что эта норма по своей юридической силе не отличается от аналогичных, закономерно возникших норм. Этот вопрос мы подробно рассмотрим особо (§ 2 гл. III).

Таким образом, независимо от различия по способу возникновения (правомерно и неправомерно возникшие) источники права различаются по субъекту, от которого они исходят.

1. Нормы права создаются, прежде всего, неопределенной массой людей, связанных общностью жизни, в частности общностью экономических и правовых условий жизни, языка и национальности, быта и географической среды.