Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Задача догмы данного права – чисто теоретическая: она устанавливает, что есть право в данном обществе. Догма права не оценивает описываемую ею систему права; она не одобряет и не отрицает ее; она не указывает, чем она хороша или дурна, что в ней сохранить или изменить. Это все – область политики права. Догма права только создает и объясняет систему данного права, т. е. приводит в научный порядок ее разнообразные нормы и устанавливает между ними логически необходимую связь. Догму права нельзя назвать наукой практической, ибо она учит, не как быть, а гто есть, и уж практики-юристы выводят из этого правила, как действовать при применении норм. Для этого также служат практические руководства, например, по процессу уголовному или гражданскому, указывающие, как вести ту своеобразную, законом регулируемую борьбу, которая называется процессом. Но эти практические руководства так же отличны от догмы процесса, как оперативная хирургия – от анатомии или садоводство – от ботаники.

Равным образом неправильно строить наряду с науками теоретическими и практическими еще третью группу наук описательных и относить догматические ветви права к наукам описательным. Всякая описательная наука, будь то ботаника или политическая география, чтобы быть наукой, должна стремиться к установлению необходимой связи между явлениями в форме научных законов и систематики явлений по сходству и различию. Но тогда описание перестает быть фотографированием действительности, ибо минимальный порядок, внесенный в пеструю действительность уже требует не простого ее списывания, а объяснения, теоретизирования, которое может быть очень поверхностным, неглубоко продуманным, дефектным и ненадежным, но это есть лишь плохая теория, но вовсе не что-либо иное, чем теория. Это значит лишь, что данная наука находится в первоначальном, эмбриональном состоянии, что она еще стоит перед неразобранной, пестрой массой тех явлений, которые ей предстоит упорядочить для того, чтобы точно, ясно и наукообразно их описать.

Поэтому догма права есть наука теоретическая. В чем же ее отличие от такой теоретической науки, как социология? Здесь обычно смешивают два разных смысла, которые имеет слово «закон». Например, законы социологии, или социальные законы, констатируют мотивы человеческого поведения, изучают их силу и действие независимо от того, какими желательно было бы сделать эти мотивы и какими полезно было бы их заменить. Юридические же законы не констатируют, какова практически сила или следствие тех или иных мотивов, а оценивают эти мотивы как желательные или нежелательные, устанавливают пределы их действия, указывают пути и средства их проявления, даже создают, изменяют и подавляют эти мотивы. Но это делают законы действующего права, а не законы науки права, которая не оценивает, не создает и не подавляет никаких мотивов, а только познает отношение к ним действующего права. Различие же между социологией и догмой права заключается совсем в ином.

Всякое общественное явление можно изучать с самых разных точек зрения, и прежде всего с точки зрения соответствия данного явления закону сущего или закону должного. Законы сущего устанавливают, по каким путям фактически, в конечном итоге, идет жизнь и развитие данного общественного явления или всего общественного целого; таковы законы общественной жизни, устанавливаемые социологией. Законы должного указывают те правила, согласно которым шла бы общественная жизнь, если бы в ней действовал исключительно данный закон должного; например, закон нравственный заключает в себе те правила, которым следовали бы люди в данном обществе, если бы они повиновались одному лишь этому закону, невзирая на требования других законов общества, – юридического, эстетического, утилитарного, т. е. наибольшей пользы, и т. д. Точно так же юридический закон, т. е. право, представляет собой те нормы, согласно которым действовали бы люди, если бы ими руководил только правовой мотив, или, что еще показательнее, как фактически действуют люди, когда ими руководит один лишь правовой мотив, которому они свободно отдаются или который побеждает в борьбе с другими мотивами – политики, морали, пользы и т. д.

Обычно правила должного противополагают правилам сущего в ином смысле: различают нормативное и каузальное познание, т. е. науки о том, что должно быть, и науки о том, что есть. Так, законы физики, науки каузальной, всегда и неизменно действуют, а законы этики, науки нормативной, нередко нарушаются; например, брошенный камень всегда упадет на землю, но должник свой долг платит далеко не всегда, а только в некотором решающем большинстве случаев. При этом иногда говорят, что правила должного вовсе не являются теми правилами, которые фактически действуют; они только указывают, как должно действовать, но в действительности моральное, правовое и прочее поведение обычно глубоко разнится от того, которое диктуется законом должного; отсюда вечные противоречия сущего и должного.