Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Эти три формулы вызывают существенные сомнения. Если право и обязанность суть две стороны одного отношения, то одно и то же должно быть и содержание этого единственного отношения, простейшего и не разложимого на части. Между тем оказывается, что обязанности дать соответствует право получить , т. е. возникает право совсем не на то самое действие , которое составляет содержание обязанности: обязанности передать должно соответствовать право на передачу , т. е. право на то самое действие, которое обязан совершить другой. Между тем здесь откуда-то берется «получение», о котором ничего не говорится в обязанности «дать»: я обязан только дать (известным, обязательным для меня способом, так что следствием этой передачи явится потом получение) и в этой передаче все содержание моей обязанности . Будет ли получено то, что я даю, и соответствует ли сейчас моей передаче желание получить ее и возможность получить ее – это не входит в содержание моей обязанности, ибо получение есть половина совсем другого , нового отношения: праву получить соответствует обязанность не мешать получению. Самое же получение надо считать видом положительного действия (facere), и этому положительному действию, получению, соответствует отрицательное действие , не препятствование этому получению, т. е. действию соответствует бездействие, воздержание от действия: деланию соответствует неделание (иногда терпение). Получение есть последствие передачи, но не оборотная ее сторона: обязанность передачи имеет оборотную сторону в праве на передачу , а последствием исполнения обязанности передачи является право на получение. Потому-то и нельзя самовольно получать то, чего обязанный не передает , хотя бы он и был к тому обязан – удержать чужую вещь или взять чужие деньги по праву нельзя, хотя бы таким путем выполнялась только чужая обязанность. Самовольный зачет чужого долга из сумм должника, причитающихся ему с кредитора, возможен только потому, что деньги, попавшие в распоряжение его кредитора, им уже таким образом получены от должника и право получения этих денег (делание) есть обратная сторона соответствующей обязанности должника не мешать этому получению , если оно произошло, и даже иногда терпеть это получение. Если бы, однако, обязанность дать соответствовала всегда как нераздельная его часть, как обратная сторона праву получить , то невозможно было бы ни объяснить, ни обосновать запрещение одному получить то, что другой обязан дать. Но если считать право получить последствием исполнения обязанности передачи , то ясно, что это право наступает только тогда, когда исполнена эта обязанность как ее автоматическое последствие (ср. ст. 106 проекта Торгового свода СССР и ст. 895 ZGB).

В силу изложенного правоотношение, субъект которого обязан передать (сделать), означает право субъекта управомоченного на передачу , т. е. обязанности передать соответствует право на передачу: следовательно, содержание правоотношения есть одно и то же действие (facere). То же, что сказано о действии (facere), надо признать относительно обязанности не делать (non facere), т. е. о воздержании . В самом деле, моя обязанность не совершать известного действия имеет свою оборотную сторону в праве другого на не совершение мною такого действия, т. е. если я обязан не оскорблять чести другого, то этот другой имеет право на мое воздержание от оскорбления; следовательно, моя обязанность воздержания означает чужое право на воздержание. Содержание правоотношения и здесь одно и то же на активной и пассивной стороне. Действительно, с традиционной точки зрения обязанности воздержания соответствует право не терпеть – действий, которыми нарушается эта обязанность, т. е. не терпеть уже происшедшего нарушения этой обязанности. Но это два совершенно различных момента во времени . Если право есть оборотная сторона обязанности, то как составляющие разные стороны одного и того же явления, т. е. как совпадающие в существе , они должны совпадать во времени и, следовательно, обязанности воздержания может соответствовать только право на то же воздержание . Если же мы говорим о праве не терпеть оскорбления, то оно может возникнуть вместе с возникновением соответствующей ему одновременной обязанности , например, если я имею право не терпеть чужого оскорбления, а реагировать на него, то оскорбитель обязан переносить это мое нетерпение . Кроме того, нет смысла создавать особую категорию «нетерпения»: право не терпеть оскорбления означает право что-то сделать или не сделать в случае оскорбления, т. е. реагировать на оскорбление, например, бороться с оскорблением или уйти от него (facere или non facere). Таким образом, право реагировать на оскорбление, очевидно, возникает уже после оскорбления, т. е. в случае нарушения обязанности воздерживаться от оскорбления; следовательно, во-первых, право не терпеть оскорбления есть следствие оскорбления, а вовсе не право, соответствующее одновременной обязанности не оскорблять; во-вторых, оказывается, что право не терпеть оскорбления «соответствует» вовсе не обязанности воздержания, а нарушению этой обязанности, т. е. «нетерпение» оскорбления соответствует «невоздержанию» от оскорбления.