Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Другим недостатком ст. 1286 1, который нам бы хотелось отметить, является не вполне корректное изложение условия открытой лицензии о распространении произведения на тех же уcловиях. Приведем текст поправки, касающийся данного вопроса, полностью: «Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (пункт 2 статьи 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения».

Неточность заключается в смешении условия о распространении [772]первоначального произведения по той же лицензии, по которой лицензиат сам использует данное произведение, с условием о распространении производного произведения. Договор с новыми лицензиатами считается заключенным непосредственно автором первоначального произведения только в первом случае. Поскольку автор первоначального произведения не может считаться также и автором производного произведения, он также не может выступать и стороной договора на его использование. В последнем случае договор заключается автором производного произведения на условиях открытой лицензии, по которой первоначальное произведение использовалось для создания нового произведения, или на условиях сходной (совместимой) открытой лицензии, с обязательным указанием автора первоначального произведения. С другой стороны, в целях «очищения» прав для последующей переработки произведения используется своеобразная правовая фикция, когда, желая использовать производное произведение, пользователь дает согласие на заключение не одного, а одновременно двух идентичных по своим условиям лицензионных договоров: одного – с автором производного произведения, другого – с автором первоначального произведения [773].

Мы в целом поддерживаем те сомнения, которые высказывает А.И. Савельев [774]относительно нормы, определяющей условия заключения договора присоединения: «В открытой лицензии может содержаться указание на те действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной». Действительно, приведенная норма ставит соблюдение письменной формы договора в прямую зависимость от наличия в самом договоре указания на то, какие именно действия считаются его акцептом. На практике не все открытые лицензии содержат такие указания. Пример А.И. Савельева с MIT и BSD можно дополнить такими лицензиями, как Apache License 2.0 и Artistic License 2.0. И хотя большинство свободных лицензий содержат отсылки к тем или иным конклюдентным действиям, введение столь жесткого требования вряд ли следует признать необходимым. При наличии требований общей части Гражданского кодекса РФ, касающихся оферты и акцепта, принятие решения в конкретной ситуации о наличии между сторонами заключенного договора было бы разумно оставить на усмотрение суда.

Ко второму чтению проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» расширилась сфера применения открытых лицензий: в отличие от первоначальной версии ст. 12861, использование открытых лицензий уже не ограничивалось пространством Интернета. На практике это означает, что по открытой лицензии (например, лицензии Creative Commons) можно опубликовать в издательстве книгу или выпустить DVD-диск с музыкальными записями.

Отметим также поправки, напрямую не связанные со свободными лицензиями, однако без принятия которых такие лицензии считались бы недействительными. Речь идет о поправках, касающихся электронной формы договора (п. 2 ст. 434, пп. 2 п. 5 ст. 1286).

Подчеркнем, что в случае принятия поправок, легализующих свободные лицензии, Россия станет первой страной, которая на уровне закона признала действительность свободных лицензий и закрепила за ними определенный правовый статус. Легализация свободных лицензий в других странах осуществляется посредством формирования положительной судебной практики. Как указывает в своей книге «Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве» А.Г. Карапетов: «В демократическом обществе законодательный процесс крайне дорог, сложен и длителен. Процесс согласования законопроектов иногда растягивается на годы, а объемы законодательной работы растут не переставая. В этих условиях регулярно и оперативно править миллионы законодательных норм просто немыслимо. То, что во Франции делал Кассационный, в Германии – Верховный, а в нынешней России – Высший Арбитражный Суд с национальным гражданским правом, в принципе не в состоянии столь же оперативно делать законодательная двухпалатная махина. Говоря экономическими терминами, все дело в трансакционных издержках, которые при делегировании ограниченных полномочий по уточнению и развитию гражданского права на основе законодательного фундамента судам намного ниже» [775]. Это правда, что свободные лицензии как правовой феномен поставили перед юридическим сообществом различных стран множество вопросов. Однако с момента появления первых свободных лицензий прошло уже более 20 лет, и сегодня в судебной практике и в целом в юридическом сообществе экономически развитых стран уже утвердилась общая позиция относительно признания действительности существенных условий таких лицензий. Поправки в часть четвертую Гражданского кодекса РФ учитывают опыт толкования и правоприменения, который к настоящему времени накоплен в европейских странах и США. Необходимость принятия специальных поправок вызвана, прежде всего, наличием явных противоречий с действующим законодательством. Что касается судебного нормотворчества, то в России оно носит несистемный, спорадический характер, и, как показывает практика Высшего Арбитражного Суда РФ, в вопросах регулирования информационных технологий судебные акты далеко не всегда оказываются достаточно компетентными [776]. И, наконец, не стоит недооценивать значение политического решения, которое нашло свое выражение в конкретном поручении президента России.