Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

В своем аналитическом обзоре Положения В.О. Калятин подчеркнул следующее: «Сфера действия нового документа широка, так как европейское антимонопольное законодательство применяется к положениям любых договоров (включая договоры, заключенные между лицами, не являющимися резидентами ЕС), если они могут воздействовать на торговлю между странами ЕС. <���…> В результате отсутствие внимания со стороны российских компаний к нормам европейского антимонопольного законодательства может оказаться для них весьма опасным. Новое Положение нужно учитывать, как минимум, при заключении любого соглашения, затрагивающего вопросы интеллектуальной собственности (исключительных прав): с компаниями, происходящими из ЕС; с другими лицами, если российской компании по тем или иным причинам важно признание на территории каких-либо стран ЕС последствий заключения такого договора (например, для подтверждения наличия у нее прав на использование соответствующей технологии в данной стране) либо такое признание может потребоваться в дальнейшем» [661].

К сфере интеллектуальной собственности имеет непосредственное отношение также Положение о групповом изъятии применительно к договорам на выполнение исследований и разработок (Block Exemption Regulation for Research & Development Agreements) [662]. Первая редакция положения относится к 2000 году, а новая редакция вступила в действие с 1 января 2011 года [663].

В США действует иная система антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. В 70-е годы 20 века Антимонопольное управление Министерства юстиции США установило правило «Девяти нет» (Nine No No’s) в отношении лицензионных соглашений. Речь идет о перечне лицензионных практик, которые не являются прямым нарушением антимонопольного законодательства, но в большинстве случаев, как полагало антимонопольное ведомство, оказывают негативное влияние на конкуренцию. Последующая судебная практика и постепенное изменение концепции антимонопольного регулирования поставили под сомнение непререкаемость перечня «девяти нет». Последовательное согласование инновационной политики и антимонопольного регулирования привело к отказу от жесткого регулирования и представления о том, что интеллектуальная собственность сама по себе создает рыночную силу и соответственно потенциальную угрозу конкуренции [664]. Новая позиция нашла свое выражение в Антимонопольном руководстве (Antitrust Guidelines) 1995 года, принятом Министерством юстиции США совместно с Федеральной торговой комиссией (далее – Руководство).

Руководство вводит три общих принципа: (1) интеллектуальная собственность сопоставима с любым другим видом собственности; (2) антимонопольные органы не предполагают заранее, что интеллектуальная собственность создает рыночную силу; (3) антимонопольные органы признают, что лицензионные соглашения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в целом поддерживают конкуренцию (п. 2 Руководства).

Предметом регулирования Руководства являются лицензионные соглашения в сфере авторского права, патентного права, ноу-хау и секретов производства (trade secrets). При оценке лицензионных соглашений антимонопольное ведомство рассматривает, какое влияние оказывает договор на товарные рынки, рынки технологий а также инновационные рынки, когда речь идет об исследованиях и разработках, направленных на создание нового продукта. Как подчеркивается в Руководстве, договор анализируется не с формальной точки зрения, а с точки зрения его антимонопольных последствий (п. 3.1 Руководства).

Оценка договора основывается на двух классических правилах американского антимонопольного права: правиле «разумного подхода» (rule of reason) и per se правиле. Правило разумного подхода предполагает следующую логику анализа. Если выявлена вероятность, что соответствующее ограничительное условие договора может иметь антиконкурентные последствия, то ставится вопрос о том, есть ли у данного условия также и позитивные результаты для конкуренции, а также перевешивают ли позитивные результаты его антиконкурентное воздействие. Правило per se, т. е. правило само по себе, относится к таким условиям договора, которые признаются антиконкурентными независимо от обстоятельств.

Как и в европейском праве, оценка лицензионных соглашений различается в зависимости от того, являются ли стороны конкурентами. В этих целях Руководство различает «вертикальные», или неконкурентные, и «горизонтальные», или конкурентные, взаимоотношения между сторонами договора. Воздействие на конкуренцию обеих разновидностей соглашений в конечном итоге зависит от структуры конкретного рынка. Предметом анализа, в частности, являются сложность выхода на рынок, степень концентрации, спрос на ценовые изменения и проч.