Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

В своей недавно опубликованной статье, посвященной концептуальным проблемам, связанным с правовой охраной компьютерных программ, американский юрист с международной известностью Памела Самуэльсон (Pamela Samuelson) выделяет ряд феноменов, которые свидетельствуют о качественных изменениях в индустрии программного обеспечения и существенно снижают эффективность применения авторского права. К таким феноменам П. Самуэльсон относит, в частности, использование программ практически во всех технических устройствах; рост в процентном отношении программного обеспечения, которое разрабатывается не на продажу, а для внутренних нужд компании; рост использования и экономического значения программ с открытым исходным кодом; миграция коммерчески значимых программ с массового рынка программных продуктов в облачную среду, в которой программа становится услугой; совмещение крупными компаниями собственно разработки программ с оказанием сопутствующих услуг, что сильно изменило динамику доходов и подразумевает повышение роли договоров в сравнении с авторско-правовой защитой; изменение способов обеспечения окупаемости компьютерных программ, когда традиционная продажа постепенно уступает место рекламе, привлечению пользовательского контента и т. д.; развитие технических средств защиты, которые во многом заменяют собой традиционные правовые средства; снижение роли правовых инструментов в целом в обеспечении рыночной конкурентоспособности софтверных компаний, что подтверждается проведенными опросами [530]. Приведенные аргументы говорят о столь серьезных переменах, которые за последние годы произошли в производстве и экономике программного обеспечения, что логично было бы предположить необходимость не менее серьезных преобразований и в сфере правового регулирования. Но экономика решает далеко не все, поэтому авторское право, по мнению автора, не потеряет в ближайшем будущем своих позиций: «Констатируя, что экономические основания для авторско-правовой охраны программ стали еще более шаткими, чем они были в 1990-е годы, я не имею в виду, что охрана компьютерных программ авторским правом должна быть отменена. На данном этапе правовая охрана программ для ЭВМ с помощью авторского права является международным стандартом, и авторское право, несомненно, играет определенную роль как в стимулировании производителей программного обеспечения инвестировать в разработку программного обеспечения, так и в окупаемости этих инвестиций. Более того, авторско-правовая охрана настолько глубоко укоренена в законодательстве по охране программного обеспечения и в ожиданиях индустрии программного обеспечения, что она останется с нами и в индустрии программного обеспечения еще на десятилетия, независимо от того, является ли она (или нет) экономически необходимой» [531].

С большим оптимизмом к вопросу об изменении регулирования общественных отношений по поводу создания и использования программ для ЭВМ относится В.А. Дозорцев. Поскольку, по его мнению, выбор авторского права как основного способа регулирования был обусловлен преимущественно политическими причинами, «рано или поздно объективные потребности вынудят изменить ситуацию» [532].

Согласимся с В.А. Дозорцевым в том, что в гражданском праве изменение способа регулирования происходит под воздействием внешних объективных причин, прежде всего, экономического характера. Однако, как нам представляется, верна также и точка зрения П. Самуэльсон: в том, насколько быстро произойдет такое изменение, а также какой именно механизм регулирования предложит практикам юридическое сообщество, крайне большую роль играют уже сформировавшиеся правовые подходы и стандарты. Поэтому переход от авторско-правовой к специальной (sui generis) защите компьютерных программ требует, прежде всего, концептуальных, мировоззренческих изменений и оказывается немыслимым и неприемлемым в условиях действующей парадигмы регулирования.