Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Графически предлагаемые модели можно представить следующим образом:

Пока единственным, но показательным примером формирующегося в России подхода к свободному воспроизведению является законопроект № 437769-5 «О внесении изменений в Федеральный закон “О связи” и статью 1245 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», внесенный 11 октября 2010 года депутатами Государственной Думы В.М. Резником, Ю.О. Исаевым, Н.В. Бурыкиной, Г.П. Ивлиевым, Н.В. Расторгуевым и В.С. Груздевым. Законопроектом предлагается дополнить гл. 9 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» новой статьей, предусматривающей создание «резерва вознаграждений», за счет средств которого будут осуществляться выплаты авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждений за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Речь идет о свободном воспроизведении, которое осуществляется с использованием услуг связи, т. е. скачивании и прослушивании музыки с использованием сети Интернет. Законопроект предусматривает также внесение изменений в π. 1 ст. 1245 Гражданского кодекса РФ. Перечень лиц, которые уплачивают вознаграждение, расширяется за счет включения в него «операторов связи, предоставляющих услуги связи, используемые для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях». Если такие вопросы, как перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора средств, решаются Кодексом посредством отсылочной нормы на подзаконный акт (постановление правительства), аналогичные вопросы в отношении услуг связи (перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, а также размер и порядок сбора средств), в соответствии с вносимыми поправками, должны решаться на уровне законодательства Российской Федерации в области связи.

Законопроект имеет ряд существенных недостатков как сугубо правового, так и содержательного характера. Начнем с наиболее заметных. Статьей 4 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» к законодательству о связи отнесены только федеральные законы. Это означает, что и перечень услуг связи, и размер, и порядок сбора средств должны устанавливаться непосредственно Федеральным законом «О связи». Однако в соответствии с законопроектом перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, определяется федеральным органом исполнительной власти в области связи. Таким образом, законопроект содержит внутреннее противоречие, так как не выполняет требование, им же самим введенное в ст. 1245 ч. 4 Гражданского кодекса РФ. Сточки зрения юридической техники говорить о том, что услуги «используются» совершенно неприемлемо. Услуга всегда представляет собой определенное действие [482], и действие можно только совершить (оказать услугу), а использоваться могут вещи или продукты. Не случайно в Гражданском кодексе РФ отсутствует вошедшее в широкое употребление, в том числе и в юридической литературе, словосочетание «потребление услуг», поскольку если существенным в услуге является именно действие, то использовать и потреблять можно не саму услугу, а только ее результат, выраженный в материальной форме. В этой связи следует обратить внимание на использования в Гражданском кодексе РФ терминов «использование» и «потребление» в рамках договора энергоснабжения [483]. В рамках своих обязательств энергоснабжающая организация должна совершать определенные действия (в частности, подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами), но абонент «принимает», «использует» и «потребляет» не «подачу» энергии, а саму «энергию» (π. 1 ст. 539, π. 1 ст. 540, п. 3 ст. 541).

Очевидно, что указанные недостатки можно исправить в процессе корректировки законопроекта ко второму чтению. Но к законопроекту есть и другие, более серьезные замечания.