Игорь Козлихин - Избранные труды

Позитивное право (статуты) должно подлежать тесту на справедливость. В связи с этим резко повышается роль суда в целостной правовой системе. Дворкин в общем придерживается традиционной для системы общего права позиции: «Право есть то, на что укажут судьи». [134] Ibid. P. 2. Но дело здесь не только, даже не столько в традиционализме. При целостном понимании права фигура судьи становится решающей, ибо в конечном счете именно суд обеспечивает жизнь «империи права». Перед судьей, решающим спор, всегда в той или иной форме встают три вопроса: вопрос факта, вопрос права и вопрос «политической моральности», т. е., «что случилось», «какая норма уместна по отношению к этому факту» и, что самое главное, «справедливы ли ее требования». [135] Ibid. P. 3.

Судьи, по Дворкину, должны иметь достаточно широкую свободу при принятии решений, но отнюдь не безграничную, ибо правильным может быть только одно решение. Привести судью к этому единственно верному решению может не столько норма позитивного права, сколько следование принципам права, субстанциональной справедливости. При появлении коллизии судья всегда должен отдавать предпочтение свободе и правам человека. «Идея индивидуальных прав… это знак зодиака, под которым родился каждый американец». [136] Ibid. P. 32.

В отличие от Фуллера, Дворкин считает, что судьи – это политические актеры. Судья должен и может вмешиваться в политические вопросы, а при вынесении решений по конкретным делам учитывать их политические аспекты. Но речь идет не о текущей политике, не о колебаниях политического курса или личных политических симпатиях или антипатиях судьи. Судья – не просто политический актер, он актер в либерально-демократической политико-правовой системе. Его задача толковать, тестировать закон с точки зрения политической моральности, т. е. исходя из требования равенства и человеческого достоинства. Судья должен вдохнуть таким образом понимаемую политическую мораль в безжизненные правовые тексты, подвергая их двойному тесту на субстанциональную и процессуальную справедливость. Это требует от судьи соответствующей политико-правовой культуры, он должен четко представлять себе систему фундаментальных прав личности, которая должна поддерживаться и охраняться справедливым государством. Сама по себе судебная власть легитимируется, и ее существование оправдывается защитой прав человека. В результате такой деятельности суда вся правовая система приобретает черты рациональности и справедливости. Так демократия обогащается «еще одним независимым форумом принципов… где индивидуальные права личности – главный критерий справедливости, независимо от общественной пользы». [137] Dworkin R. The Matter of Principle. Cambridge, 1985. P. 31.

Подведем некоторые предварительные итоги. Англо-американская теория (и философия) права интересна прежде всего тем, что в ней рельефно отражается двойственность права. Говоря словами Фуллера, – права имплицитного и права сделанного. Если первая разновидность норм в большей степени присуща сфере частного права, то вторая – сфере публичного права (хотя в самом общем праве такого деления формально не проводится). Здесь проявляется двойственность и самой концепции правления права. В зародыше она видна уже у Аристотеля в различении распределяющей и уравнивающей справедливости. Вспомним формулировку Аристотеля: «Итак, кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало только божество и разум, а те, кто требуют, чтобы властвовал человек, привносят в это и животное начало, ибо страсти есть нечто животное, и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они и были наилучшими людьми, закон – это свободный от безотчетных порывов разум» (Политика, 1287 а 30). Конечно, у Аристотеля не могло быть четкого представления о публичном и частном праве: ничего частного в собственном смысле греческая античная классика не признавала. Но у Аристотеля, а до него и у Платона, ясно выражена мысль о том, что закон может быть способом и формой властвования одного человека над другим. И если Платон для этой цели и использует закон в своих утопиях, то Аристотель стремится избежать зла, полагая, что закон должен быть освобожден от страстей. Эта идея Аристотеля воспринята современной теорией права, например Разом, полагающим, что концепция правления права по существу негативна и означает не более чем стремление избежать того зла, которое содержится в праве (законе) как таковом. [138] RazJ. The Authority of Law. Cambridge, 1979. P. 224. Но Раз делает упор только на одну сторону проблемы, заключающуюся в слове «правление», а не в слове «право». Инструменталисты озабочены прежде всего обеспечением эффективности политического правления. За спиной нормы права презюмируется правящая персона с определенными целями и интересами, которые она может реализовать с помощью закона. Но ведь упор можно сделать и на слово «право» в субстанциональном, а не только инструментальном смысле. Ведь право может и должно быть понято не только и не столько как инструментальная ценность, право имеет собственную внутреннюю природу. И проявляется эта природа именно в сфере частного права. В отраслях частного права наиболее непосредственно проявляются особенности правового порядка. Публичное же право предохраняет (или должно предохранять) специфическую природу частного права. И, таким образом, оно производно от частного права и должно отражать его сущностные начала.