Игорь Козлихин - Избранные труды

Приверженность к «реальному факту», к эмпирии приводит Бентама к персонификации суверенитета: это «лицо или группа лиц, воле которых подчиняются (неважно, по каким основаниям) в политическом сообществе, их воля предпочитается воле любого другого лица», 4и к определению политического общества в духе вульгарной эмпирической социологии: оно существует «там, где множество лиц (которых можно определить как подданных) имеют привычку подчиняться какому-то другому лицу или группе лиц (которые могут быть названы правителем или правителями). Совокупность этих лиц (правителей и подданных) образует политическое сообщество». [65] BenthamJ. A. Fragment on Governement. London, 1965. Ch. 1. P. 10. В рассуждениях Бентама сохраняется приверженность либеральным идеям ограниченного государства. Так, суверенная власть делима между отдельными органами власти, которые получают возможность взаимного сдерживания. Предполагаются также не только политические, но и чисто юридические ограничения суверена: Бентам подразделяет законы на ординарные, содержащие предписания гражданам, и трансцендентные, содержащие предписания суверену. [66] BenthamJ. Of Law in General. P. 64. Многоаспектной является и характеристика правовой нормы. Нормы права регулируют поведение людей, либо запрещая (негативно), либо дозволяя (позитивно). Поэтому Бентам видит в праве четыре аспекта: приказ суверена совершить какие-либо действия (позитивная директива); запрещение совершать какие-либо действия (негативная директива); дозволение делать что-либо; дозволение не делать чего-либо. Либералу Бентаму психологически сложно абсолютизировать принуждение. Он даже заявляет, что приказы суверена являются правом и в том случае, если подкрепляются лишь религиозными и моральными нормами, [67] Ibid P. 70. предполагает концепцию «соблазняющих мотивов», т. е. наг рад, побуждающих к исполнению норм. [68] Ibid P. 136. Тем не менее концептуальное понимание права как выражения воли суверена неумолимо заставляет его повторять, что основой права является принуждение, что директива суверена и санкция, приказ и запрещение являются определяющими аспектами права. Именно недостаток «директивности» и «запретительности» в гражданском праве побуждает Бентама отнести его к «незавершенному закону». Дозволение оказывается не более чем частным исключением из общего запрещения или же некоторым ограничением масштабов запрещения. Даже принципы свободы, равенства и собственности он анализирует в терминах запрещения и принуждения. Ибо запрещение и принуждение обеспечивают реализацию этих принципов, существующих не «по природе», а в силу того, что защищаются государством (сувереном) с помощью запретов и санкций.

Колебания Бентама между всевластием и ограничением суверена, между запрещением и дозволением были «преодолены» Дж. Остином, который последовательно доводит позитивистский взгляд на право до абсолюта, превращая тем самым суверена в совершенно не ограниченный властный орган. А норма права окончательно становится орудием власти, ибо она не более чем «правило, установленное одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». [69] Austin J. Lectures on Jurisprudence. Oxford, 1885. P. 86.

По существу, норма права у Остина – это всего лишь приказ суверена, снабженный санкцией. Подхватывая идею Бентама о совершенных и несовершенных законах (полных и неполных), Остин пишет о законах в строгом и нестрогом смысле слова. Законами в строгом смысле слова Остин называет те, которые возлагают обязанности. При этом наложение обязанностей имеет смысл лишь в том случае, когда накладывающий их способен причинить вред тому, кто не ведет себя так, как желательно наложившему обязанность. [70] Ibid. P. 89. 11 Ibid. P. 220–221.

Итак, чтобы норма получила качества правовой, некто должен придать ей обязательную силу путем принуждения к исполнению, угрожая причинить вред нарушителю. Этим «некто» может быть Бог, но может быть и человеческое существо в том случае, если оно обладает верховной властью в обществе и фактической возможностью отдавать приказы, обязательные для исполнения, т. е. является сувереном. Приказы могут носить частный и общий характер. Первые направлены на регулирование поведения отдельного лица или группы лиц, вторые – на все общество и носят длящийся характер. Эффективность приказа зависит не только от наличия санкции, но и от привычки народа подчиняться. Определить, кто является в обществе сувереном, проще простого: тот, кому подчиняются, и есть суверен, основывающий свою власть на привычке народа подчиняться; сам же он такой привычки не имеет. Власть суверена ничем не может быть ограничена. Это утверждение обосновывается Остином словесной эквилибристикой в духе Т. Гоббса: если закон есть выражение воли суверена, то сам суверен не может быть ею связан, так как невозможно наложить обязанность и санкцию за ее неисполнение на самого себя, а если на суверена наложены какие-либо обязанности, то он уже не суверен, а суверен тот, кто их наложил. Поэтому конституционное право не является правом в строгом смысле слова, равно как и международное, поддерживаемое не санкциями, а общественным мнением, а оно обязанностей породить не может.