Игорь Козлихин - Избранные труды

Несмотря на обилие работ, посвященных правовому государству, появившихся в Германии на протяжении XIX в., она все же продолжала оставаться полицейским государством. Таким образом, юридизированное понимание государства, заключающее теоретическое требование всеобщего соблюдения позитивного закона и стремление представить правовую систему единственной гарантией свободы, порядка и безопасности, может уживаться с практикой полицейского государства.

Подробный критический анализ позитивизма как влиятельного направления в правоведении не входит в нашу задачу. Однако хотя бы краткое изложение основных его моментов необходимо для понимания современных концепций правления права, явившихся во многом реакцией на этатизм классического позитивизма, формализм и даже некоторую мистичность нормативизма.

Появление позитивизма и его влияние объясняются не только стремлением к «научности», отождествлением методов общественных и естественных наук. Он имеет глубокие корни в концепциях государственного суверенитета Ж. Бодена, Г. Гроция, Т. Гоббса, в волевой трактовке права Ж.-Ж. Руссо. В социально-политическом плане позитивизм был обусловлен возрастающим государственным правотворчеством и стабилизацией социальных процессов. Когда различия между «сущим» и «должным» перестали носить практически-политический характер, когда не спекуляции об идеально должном начинают занимать умы исследователей, а реально существующие факты действительности, требующие их сведения в логически строгую систему, – наступает время позитивизма. Цель исследования предопределяет и методологические принципы: взятые как эмпирический факт нормы права изучаются как таковые и не подлежат оценке посредством какого-либо метаюридического критерия, между моралью и правом нет никакой необходимой связи, ибо, в отличие от правовых норм, моральные недоказуемы с помощью рациональных аргументов и, главное, право рассматривается как закрытая логическая система, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. [62] Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Rewiew 1958. Vol. 71. P. 601–602. Такой подход к праву может избрать лишь умиротворенный или же запуганный разум, боящийся выйти за навязанные ему рамки. Не случайно позитивизм получил наибольшее развитие и влияние в Англии уже после спада чартистского движения, в условиях стабильного благополучия викторианской эпохи, а впоследствии с незначительными логическими и политическими вариациями – в тоталитарных и авторитарных режимах разного рода.

Позитивистская концепция права для людей определенного интеллектуального и политического склада может быть чрез вычайно привлекательна. Абстрагируясь от социальной, политической и моральной реальности, берущий право в «чистом» виде, позитивизм на первый взгляд весьма продуктивен: в сравнении с естественно-правовыми теориями право предстает в виде четкой, логической и легко верифицируемой системы норм. Однако именно в этой «простоте» восприятия и заключен неисправимый порок позитивизма, а стремление к «логичности» подчас оборачивается полной алогичностью. Начнем с того, что при исследовании феномена права избежать проблемы соотношения сущего и должного невозможно. Отказываясь решать ее как проблему моральной философии, позитивизм приходит к ней в рамках формальной юриспруденции. Ибо норма права – образец должного поведения. Таким образом, она одновременно и «позитивное сущее» и «позитивное должное», которое защищается от нарушения. Иными словами, тот или иной критерий, определяющий должное, все же необходим. А понимание права как закрытой логической системы приводит И. Бентама и Дж. Остина, например, к признанию воли суверена одновременно и источником, и критерием права и неправа, Г. Кельзена и Г. Харта – к формулированию некоей мистической основной нормы, являющейся основанием и способом легитимации права. Но в этом случае концепция теряет свою стройность и простоту восприятия, поскольку ни Кельзен, ни Харт так и не смогли удовлетворительно объяснить, что же представляют собой эти загадочные, но системообразующие нормы.

Вернемся к основоположникам позитивизма. В позитивистской концепции права ключевым является отнюдь не понятие права, а понятие суверена. Так, по И. Бентаму, – поклоннику лингвистической философии – право предстает как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном и касающихся должного поведения определенного лица или класса лиц, которые находятся, или предполагается, что находятся, во власти суверена. [63] BenthamJ. Of Law in General. London, 1970. P. 1. Итак, источник права – суверен: он принимает законы (нормы права), признает таковыми нормы, принятые его предшественниками (предшествующими суверенами) и подчиненными ему органами, а также заранее может давать одобрение тем, которые будут ими приняты. [64] Ibid. P. 21, 22. 4 Ibid. P. 11. Таким образом, по мнению Бентама, в разряд правовых включается самый широкий круг норм: сформулированных и принятых самим сувереном, а также судебными, административными, местными органами власти. Но вместе с тем воля суверена остается первичной, легитимирующей всю правовую систему.