Фридрих Карл фон Савиньи - Обязательственное право

При nexi obligatio, без всякого сомнения, существовало такое же личное ограничение, как при родственной ей манципации; следова тельно, иностранцы во всяком случай исключались [72] Gajus Lib. l, § 119. Ulpian, XIX, § 4, 5. . Можно даже усомниться в том, допускались ли латиняне, участвовавшие наравне с римскими гражданами в манципации, также и к nexum, о котором до нас дошло так мало сведений.

Возможность пользоваться правом стипуляции можно было бы также ограничить одними римлянами, исключив из неё перегринов, во-первых, потому что она развилась из nexum, во-вторых, потому что она основывалась на чисто положительной форме, связанной с свойственным только римлянам народным обычаем [73] ср. System, т. 5, стр. 538 и Vermische Schriften, т. 2, стр. 410. . Но строгая в этом случае последовательность уступила практическим потребностям, сохранив, впрочем, об этом ограничении одно воспоминание. Именно стипуляция стала общим центром всего гражданского оборота, и при постоянно возраставшем соприкосновении с перегринами в Риме и вне его допущение последних к стипуляции явилось почти необходимостью. Тогда установилось правило, что стипуляция, так же как и акцептиляция, принадлежит jus gentium, т. е. обе сделались равно доступны и римлянам, и перегринам. Единственным исключением из этого правила уцелела стипуляция в формуле: spondes? spondeo – частию для воспоминания о прежнем ограничении, частию потому, что эта формула несомненно применялась в древнем nexum [74] Gajus Lib. 3, § 93: «Sed haec quidem verborum obligatio: dari spondes? spоndeo , propria civium Romanorum est: ceterae vero juris gentium sunt: itaque inter omnes homines, sive cives Romanos, sive peregrinos, valent». Ib, § 179: «…si id, quod tu mihi debeas, a peregrino, сum quо spоnsus соmmuniо non est, spоndes verbo stipulates sim». L. 8, § 4 de ассepti1at (46. 4): «hoc, jure utimur, ut juris gentium sit acceptilatio». . Вводя исключительные и положительные формы договоров, римляне были, впрочем, настолько последовательны и беспристрастны, что допускали существование форм, исключительно свойственных перегринам, как основанных на их народных обычаях [75] Gajus Lib. 3, § 134: «… chirogaphis et syngraphis… quod genus obligationis proprium peregrinorum est». .

Выше уже было замечено, что иски из деликтов, имевшие в виду штраф, лежат вне naturalis ratio, следовательно, должны быть причислены к jus civile (§ 5). Отсюда необходимо следует, что между римлянами и перегринами не могло, собственно говоря, существовать иска о штрафе в смысле древнего старого права. Эта логичность привела к следующему замечательному явлению: с практической точки зрения было бы противно здравому смыслу оставлять перегринов, живущих в Риме и виновных в воровстве, безнаказанными, давая им в этом отношении несправедливую привилегию; точно то же нужно сказать и о преступлениях, совершенных против них. Вот почему эта строгая последовательность была смягчена допущением фиктивных исков: в исковой формуле предполагалось, что перегрин (обвинитель или обвиняемый) был римский гражданин, вследствие чего иск из деликта мог быть направлен прямо к нему [76] Gajus Lib. 4, § 37, где говорится о подобном процессе по отношению к civilis furti actio (из XII таблиц) и к actio legis Aquiliae. Он же применялся, без сомнения, и к искам об оскорблениях по закону XII таблиц. В новейших же исках о наказании, например, по преторскому эдикту, конечно, нет никаких фикций; иски прямо направлялись против иностранцев, но только в смысле прежней фикции. При исках из literarum obligatio, nexum’a и стипуляции spondes – spondeo не было никакой необходимости распространять их на иностранцев посредством фикции, а при исках из займа, купли и т. п., подсудных иностранному претору (praetor peregrinus), разумеется, не могло быть и речи о фиктивных исках, так как упомянутые иски сами по себе основывались на jus gentium. .

По характеру и степени действительности нужно различать исковые (klagbare) и неисковые (klaglose) обязательства (civiles и naturales). Это деление – самое важное из всех трех и если мы вообще говорили о других, то только для лучшего и полнейшего его уяснения.

Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы (§ 2). Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения, есть иск, а потому только обязательство исковое (ох раняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть осуществлено этим простым путем, а только непрямыми, случайными средствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенными иска, naturalis).

И в этом случае было бы неправильно представлять себе исковые и неисковые обязательства двумя равными или почти равными категориями всей области обязательств; напротив, и здесь исковые обязательства составляют господствующее правило, а неисковые – ряд (сравнительно редких) исключений. При том же, взаимное отношение этих категории находится в связи с изложенным выше различным происхождением обязательств. Там было уже замечено, что обязательства вообще произошли частью из jus civile, частью и из jus gentium, и что последние составляют большинство. Обязательства из jus gentium большею частью были признаны цивильным правом (jus civile); признание это выразилось именно в снабжении их исками (Klagbarkeit), но некоторые из них вследствие разных неблагоприятных обстоятельств оказались недостаточными и не получили санкции цивильного права, а отказ в санкции опять выразился в лишении их исковой охраны. Если поэтому последние по преимуществу называются naturales (такова господствующая терминология), то исключительно в том смысле, что они только naturales [77] L. 5 pr. de pign. (20. 1): «et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum natura1i ». L. 94, § 4 de sоnut. (46. 3): «Naturalis obligatio… justo pacto… ipso jure tollitur: quia vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur , conventionis aequitate dissolvitur». , тогда как большая часть других получили вместе с тем и санкцию цивильного права. В смысле подобной же терминологии говорилось, что покупщик какой-либо res mancipi, посредством простой traditio вещи, приобретает ее tantum in bonis [78] Ulpian, I, § 16: «qui tantum in bonis , non etiam ex jure Quiritium servum habet» rel. , тогда как посредством манципации он получает ее ex jure quiritium, a вместе с тем также и in bonis [79] Gajus Lib. 1, § 54: «… vel in bonis, vel ex jure Quiritium, vel ex utroque jure cujusquam servus esse intelligitur» rel. .