Фридрих Карл фон Савиньи - Обязательственное право

b) Другие обязательства относят к области нарушенного юридического порядка и учреждений, его охраняющих и восстанавливающих. Сюда принадлежат rei judicatae obligatio. И в самом деле, хотя желательно, чтоб всякое законное решение исполнялось безусловно даже рискуя причинить неправду, но все-таки этот принцип представляется искусственным учреждением положительного права и не должен быть выводим из naturalis ratio [67] System, т. 6, § 280; т. 5, § 249 с. .

К этому же разряду, в особенности, относятся иски из деликта, насколько они имеют в виду не просто восстановление нарушенного права путем вознаграждения, но и штраф – так как всякий штраф чужд naturalis ratio и основывается на учреждениях положительного права, что видно уже из совершенно произвольной меры штрафа.

Ближайшее рассмотрение обязательств, принадлежащих к jus civile, приводит к убеждению, что удовлетворительный юридический порядок возможен и без них; стало быть, они представляются, в некотором смысле, излишними. И в самом деле, упомянутые договорные формы исчезли уже из юстиниановского права; что же касается штрафов, то они во всяком случае неизбежны. Если же они существуют не только в уголовном, но отчасти попадаются и в обязательственном праве, то это результат влияния положительных институтов. Количество случаев последнего рода значительно сужено при Юстиниане, а в действующем римском праве уцелели только кое-какие их следы.

В. По отношению к личной правоспособности существуют обязательства, доступные для всех, и присвоенные одним только римским гражданам. Здесь имеют значение те же замечания, которые были высказаны уже по поводу предыдущей точки зрения (§ 5, прим. e, f). Речь не идет о двух равных категориях обязательств: общедоступные обязательства составляют преобладающее большинство; присвоенные же одним римлянам – незначительное число исключений; точно так же здесь нет никакого различия и в отношении действительности: и из числа общедоступных обязательств некоторые снабжены высшей степенью действительности, каков, например, заем.

Вообще различие это находится в тесной связи с только что изложенным (§ 5). А именно: здесь имеет безусловную силу правило, что все обязательства, произошедшие из jus gentium, в то же время и общедоступны как для перегринов, так и для римских граждан; стало быть, juris gentium obligatio всегда имеет двоякий смысл: во-первых, оно указывает на происхождение обязательств, и, во-вторых, на всеобщую личную способность обязываться ими. Так, по отношению к займу есть ясное указание, что он произошел ex jure gentium [68] § 2 I. de j. nat. (1. 2); см. выше § 5 прим. d. , и что он равно доступен для всех [69] Gajus Lib. 3, § 132: «Unde proprie dicitur, arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligantur: quod genus obligationis juris gentium est». : оба эти свойства передаются одним и тем же выражением. Точно так же juris civilis obligatio означает обязательство, происшедшее непосредственно из цивильного права и, стало быть, доступное только римлянину [70] Gajus, Lib. 3, § 133: «Transcripticiis vero nominibus an obligentur peregrini, merito quaeritur, quia quodam modo juris сivi1is est ta1is obligatio : quod Nervae placuit. Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam fiat nomen transcripticium etiam peregrinos obligari: si vero a persona in personam, non obligari». . Таким образом, эта часть исследования значительно упрощается и требует лишь нескольких более подробных замечаний об обязательствах, свойственных одним римлянам. По поводу literarum obligatio возник следующий спор. Прокулианцы отрицали по отношению к перегринам всякую обязанность, истекавшую из nomen римлянина, сабинианцы же отвергали ее только при transcriptio a persona in personam (прим. c). Сомнение по отношению к этому вопросу вообще (не касаясь модификаций сомнения сабинианцев) может быть объясняемо следующим образом. Весь этот контракт основывался на правильном ведении римских домашних книг, т. е. на обычае, свойственном одним римлянам, почему и возможно этот контракт причислить к jus civile, сделав его недоступным для перегринов. Однако сущность контракта состояла не в письменном документе, общем контрагентам, а в односторонней записке верителя, expensilatio (только с согласия должника); потому последовательность требует признать, что римлянин, вследствие expensilatio внесенный в свою домашнюю книгу, с согласия перегрина обращал последнего в своего должника; причем помехой обязательству не служило то обстоятельство, что перегрин не вел и не мог вести римского codex accepti et expensi [71] Cр. Savigny vermischte Schriften, ч. 1, № IX. .