Александр Аверин - Истина и судебная достоверность

В связи с этим можно предположить, что одним из главных факторов, подводящих общество к краху, является состояние критической диспропорции между позитивным правом и исторически обусловленными реалиями (объективными закономерностями), требующими соответствующего уровня регуляции общественных отношений. Так было в России в начале XX века, так было в СССР в конце XX века. Очень не хочется, чтобы так стало с Россией в XXI веке [36] В связи с этим имеется одно интересное наблюдение, которое в плоскости затронутой проблемы может быть детально изучено и, возможно, подтверждено исторической наукой – как только общество перестает существовать в том виде, в котором оно зашло за «роковую» черту, первыми своими шагами оно изменяет позитивное право, да так, что это позитивное право значительно опережает существующие реалии (как будто срабатывает закон маятника). Это можно сказать и о новой Конституции России 1993 года, и о Законе «О статусе судей» 1992 года, и о Законе «О собственности», ст. 30 которого гарантировала гражданам материальную компенсацию государством за все нераскрытые имущественные преступления, и о Законе «О ветеранах», по которому государство не могло и не может выполнить ряд социальных гарантий, и о других аналогичных законах. .

Почему обозначенный нами подход столь важен? Потому, что если мы согласимся с концепцией о возможности отсутствия права в обществе (наличие неправового права, неправового общества, неправового законодательства, неправового закона и т. д.), то мы вынуждены будем исходить из того, что в данном случае регулятором общественных отношений является не право, как таковое, а одни лишь писаные правила (неправовые). Ведь хотим мы этого, или не хотим, но даже в «неправовом» обществе отношения между людьми не только должны, но и подвергаются реальному регулированию. Однако этот вывод (о том, что не право регулирует общественные отношения) тогда должен распространяться на все современные социальные образования, а не только по усмотрению конкретного мыслителя выборочно на критикуемые им регулируемые порядки в том или ином общественном образовании. Тут возникает следующий вопрос: если регулятором общественных отношений является не право (а писаные по своему усмотрению правила), то какую функцию в обществе выполняет право и нужна ли вообще такая научная категория? Думается, что теоретическое противопоставление (жесткий разрыв) между законом и правом, говоря корректно, нежелателен.

В ключе этих рассуждений логично будет привести мнение представителя европейской правовой науки Рене Давида (знающего «правовое» право изнутри): «Во всей континентальной Европе, так же как и в Англии, право рассматривается как естественное дополнение морали и как одно из основ общества…В европейской традиции законы – это не более чем ядро, вокруг которых вращаются вторичные правовые нормы… повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке данного дела и в какой на толковании правовой нормы».

Рене Давид специально рассматривает вопрос о том, что в современном демократическом государстве сам характер законов (в силу необходимости удовлетворения при их создании противоположных требований) не позволяет непосредственно применять многие из них к конкретным обстоятельствам. «Законодатель, – пишет он, – употребив формулы без уточнения, тем самым дал полномочие на свободный дополнительный поиск в рамках закона. Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права…Кроме того, намерения законодателя – это по большей части сфера гадания; особенно сложно их установить в условиях современной демократии, когда закон выступает как коллективная воля, процесс формирования которой весьма сложен» [37] Цит. по: Розин В. М. Генезис права. М., 2001. С. 3, 57. .

В приведенной цитате много интересных моментов, один из которых, по нашему мнению, заключается в том, что в демократическом обществе с его «правовым» правом граница между правом и фактом весьма искусственна, что требует от судей свободного дополнительного поиска и самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права. И в связи с этим возникает вопрос: если ценностные суждения не выводятся из позитивного права, которое (в понимании либертарной концепции) является правовым правом, т. е. правом, из чего же тогда выводить ценностные суждения? Опираясь на позиции либертарной концепции и будучи последовательным, следует сказать, что как в континентальной Европе, так и в Англии право тоже неправовое, иначе из него самого необходимо было выводить ценностные суждения.