Владислав Толстых - Международное частное право - коллизионное регулирование

Рецепция иностранного права в отечественный правопорядок с точки зрения своей природы не является уникальной для международного частного права. Схожие процессы мы можем наблюдать и в других ситуациях, когда для целей правового регулирования привлекаются иные социальные регуляторы (мораль, международное право, обычай).

Рассмотрим эту проблему в общем виде.

Двойственность природы социальных регуляторов. Любой социальный регулятор состоит из двух элементов. Первый – рациональный элемент, представляющий собой содержание нормы. Второй – императивный элемент, характеризующий форму закрепления нормы и механизм обеспечения ее действия.

Императивный элемент нормы представляет собой ее бытие, в то время как рациональный элемент – есть идея, которая может существовать и на уровне абстракции.

Императивный элемент у разных социальных регуляторов – различен и фактически предопределен статусом субъекта нормотворчества. Императивный элемент норм морали выражен в общественном сознании (нарушение норм морали влечет общественное осуждение). Императивный элемент обычая выражен в отношениях, складывающихся в рамках определенной социальной группы (нарушение обычной нормы влечет за собой исключение из числа ее членов). Императивный элемент права – закон (или иной источник права) как властное веление государства.

Рациональный элемент – это всегда правило. Рациональный элемент не уникален для каждого социального регулятора, поскольку правило является содержанием любого из них. Общность рационального элемента различных регуляторов объясняется и единым их источником – естественным законом или справедливостью. На уровне сознания и, возможно, в метафизической проекции отсутствует деление норм на различные типы. Все они – суть одно. Вполне можно представить себе человека, для которого и правовые предписания, и требования морали одинаково обязательны. Более того, таких людей – большинство.

С общностью рационального элемента связана и его возможная мобильность. Этот процесс имеет различные формы. Наиболее четко он выражен в нормотворческом процессе. Законодатель при разработке нормативно-правовых актов может заимствовать правила поведения из различных источников, например из обычая, морали, религиозных норм. Эти правила не теряют своей природы – они по-прежнему являются обычаями, требованиями морали и пр., однако государство обеспечивает им дополнительную защиту, и они становятся одновременно еще и правом. Мобильность рационального элемента возможна не только на уровне «право – иные социальные регуляторы», но и на уровнях «мораль – обычай», «обычай – корпоративная норма» и пр.

Связь права с обычаями и моралью важна по следующим причинам:

– авторитет неправовых регуляторов часто более основателен, чем авторитет права (особенно в современную эпоху, когда право лишено той теологической ауры, которой оно обладало ранее), поэтому для обеспечения действия права необходимо, чтобы соответствующая норма обеспечивалась с привлечением гарантий иных социальных регуляторов;

– в некоторых сферах законодатель некомпетентен (сфера частного права, прежде всего), и поэтому он должен в большей степени доверять иным социальным регулятором. Эффективность права в данном случае напрямую зависит от его близости к другим социальным регуляторам [36] Это является дополнительным объяснением того факта, что в сфере публичного права применение норм иностранного права по общему правилу невозможно. ;

– наконец, существует метафизическое обоснование этой ценности, которое состоит в том, что изначально все правила берутся из одного источника.

Таким образом, связь права с иными социальными регуляторами необходима для того, чтобы обеспечить справедливость и эффективность правовых норм.

Особенностью заимствования рационального элемента иных социальных регуляторов в рамках нормотворческого процесса является то, что сформулированная норма права становится жесткой и уже не меняется, в то время как обычай, мораль не утрачивают возможностей своего развития. В итоге, возможно, правило, некогда заимствованное из обычая, перестает отражать обычай действующий. Поэтому нормотворческий процесс не является достаточным и безупречным способом обращения права к иным социальным регуляторам. В ряде случаев необходима большая степень доверия права по отношению к морали или иным социальным регулятором. Иные социальные регуляторы должны полностью включаться в механизм правового регулирования. Их модификация должна немедленно влечь модификацию созданной на их основе нормы.