Владислав Толстых - Международное частное право - коллизионное регулирование

4. Оригинальная теория природы применимого иностранного права, близкая к концепции Р. Аго, разработана А. Батиффолем. По его мнению, «в праве есть императивный фактор и есть рациональный фактор». При применении иностранного права учитывается только рациональный фактор. А. Батиффоль пишет: «Разделение мира на правовые системы влечет совершенно особый контраст. Он не означает отсутствие всякой правовой системы вне права страны суда, но означает привилегированный характер последнего в глазах судей… Речь идет не об отрицании за иностранным законом правовой природы на той территории, на которой он действует. Речь идет только о том, что vis-a-vis судье, который рассматривает дело, иностранный закон не представляется как императив, исходящий от властей, которым подчинен судья. Это вопрос видения, а не природы». [33] Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 529–530.

При некоторой модификации эту теорию можно принять.

Любая норма имеет форму и содержание (то, что А. Батиффоль называет императивным и рациональным факторами). Формой нормы права является закон, который воспринимается как таковой, только если он исходит от национального законодателя. Содержанием нормы права являются установленная в ней модель поведения.

Иностранная норма права действует в рамках отечественного правопорядка не потому, что она исходит от иностранного законодателя, а потому, что к ней отсылает отечественная коллизионная норма. Иными словами, форма иностранной нормы, применяемой отечественными судами, неотделима от формы отечественной коллизионной нормы. По словам П. Майера, «…применяя норму иностранного права, судья ей не подчиняется, а использует ее для разрешения спора, поскольку это приказывает ему его собственная норма международного частного права (курсив мой. – В. Т. )» [34] Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 60. .

Коллизионная норма является бланкетной и в идеальной проекции может быть представлена как ординарная материально-правовая норма, диспозиция которой наполняется содержанием, закрепленным в иностранных нормах. Гипотеза и санкция такой идеальной нормы выражены в самой коллизионной норме.

Причины применения иностранного права основаны не на его собственной нормативно-правовой природе, а на нормативно-правовой природе отечественной коллизионной нормы.

Возражения против позиции А. Батиффоля выдвинул аргентинский автор В. Голдшмидт. По его мнению, императивное начало иностранного права также подлежит учету, так как «имитация иностранного права зависит от того, является ли оно эффективным в государстве своего происхождения… Императивный элемент иностранного права, таким образом, является условием “sine qua non” его имитации» [35] Goldschmidt W. Jaque Maury et les aspects philosophiques de droit international prive. Melanges offerts a Jacque Maury. Paris. Dalloz. T. 1. P. 159. .

Это верное соображение не делает построения А. Батиффоля дефектными.

Нельзя забывать, что отсутствие эффективности иностранного права в глазах отечественного судьи влечет устранение не только его императивного фактора (формы), но и его рационального фактора (содержания).

Отечественная коллизионная норма придает юридическую силу иностранному праву только тогда, когда оно обладает юридической силой у себя на родине. Коллизионная норма во многом «слепа»; за исключением случаев противоречия публичному порядку и случаев действия альтернативных коллизионных норм, она не реагирует на содержание иностранной нормы права. Однако презумпция ценности иностранного права возможна, только если оно действенно, в противном случае коллизионная норма на него не реагирует и не придает ему юридическую силу в рамках отечественного правопорядка.

Не нужно понимать Батиффоля буквально. «Включение» иностранного права в отечественный правопорядок – процесс, логически состоящий из двух стадий:

1) анализа иностранного права и признания за иностранным правом характера права в случае его действенности;

2) придания иностранному праву юридической силы при помощи отечественной коллизионной нормы.

Иностранное право является правом, однако его юридическая сила в рамках отечественного правопорядка определяется отечественной коллизионной нормой.

Если предположить, что юридическая сила у иностранного права присутствует независимо от нашей коллизионной нормы, сфера его применения должна быть такой же, как и у себя на родине. Однако иностранное право применяется в отечественном правопорядке только в единственно возможном случае – когда к нему отсылает отечественная коллизионная норма.