Коллектив авторов - Опыты цивилистического исследования

Залог ли это вообще? Всегда ли можно его применять? В каких случаях он недействителен? И до какой степени можно упрощать процедуру индивидуализации предмета залога? Глобальное обеспечение стало реальностью, но «повисло в воздухе», не имея под собой главного – теоретического основания. Что должен делать суд, когда будет рассматривать дело о текущем обеспечении? Обращаться к зарубежному опыту? Толковать п. 2 ст. 339 ГК РФ? По старинке признавать договор о залоге незаключенным? Ответов, к сожалению, в отечественной цивилистике нет.

Англосаксонская система использует конструкцию floating charge , являющуюся эталоном института текущего обеспечения 179 179 Здесь и далее слово charge переводится как «обеспечение», однако понятия charge и «обеспечение» нетождественны. Английское право не знает единого института залога и использует такие категории, как charge , pledge , mortgage , lien . . Еще в XIX в. лорд Кэмпбелл ( Lord L. C. Campbell ) рассматривал спор, в котором стороны обременили залогом мельницу. Потом собственник заменил основной механизм мельницы, в результате чего увеличил стоимость всего имущества. Залогодержатель попытался обратить взыскание на все имущество, однако суд указал, что право может быть изменено только новым актом. Если стороны не заключили новый договор, то не может возникнуть никакого изменения права. Лорд Челмсфорд ( Lord Chelmsford ) позднее занял противоположную позицию, указав, что интерес справедливости всегда преобладает над интересом закона. Если стороны исходили из того, что предмет обязательства может изменяться, то суд должен признать автоматическое изменение предмета обязательства 180 180 Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630–646. . Лорд Макнотен ( Lord Macnaughten ) утверждал, что несправедливо давать глобальному обеспечению приоритет над необеспеченными кредиторами 181 181 Salomon v. Salomon & Co. Ltd., [1897] A. C. 22 // http://corporations.ca/assets/ Salomon%20v%20Salomon.pdf . Согласно максимам Бэкона ( Bacon's maxims ) 182 182 Имеется в виду трактат Фрэнсиса Бэкона (F. Bacon « The Elements of the Common Laws of England. Maxims of the Law»). , недопустимо предоставлять право на титулы или вещи «на ходу» ( in action ), так как субъект будет обладать дефектным интересом ( imperfect interest ). В таком случае у него вообще не должно быть обеспечительного интереса; он должен появиться только в будущем 183 183 Pennington R.R. Op. cit. .

Таким образом, английская конструкция floating charge является институтом права справедливости, который был выработан английской судебной практикой. Английское право до сих пор содержит разделение обеспечения на два вида: фиксированное обеспечение ( fixed charge ) и текущее обеспечение ( floating charge ). Судебная практика выработала три основных критерия floating charge :

1) обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом. Обременено может быть все имущество предпринимателя или отдельный тип этого имущества. Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей – настоящего или будущего 184 184 Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring / The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75). . Таким образом, допустимы следующие формулировки предмета обременения: «все имущество должника», «промышленный инвентарь должника», «все движимое имущество», «все имущество, находящееся в определенном месте»;

2) предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Великобритании никак не защищают залогового кредитора в данной сфере. Если стороны выбирают «текущее» обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;

3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности ( in ordinary course of business ). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел 185 185 Panama, New Zealand v. Australian Royal Mail Co., [1870] 5 Ch. App. 318 (приводится по: Caroll D.W . The Floating Lien and the Preference Challenge: Some Guidance from the English Floating Charge // Boston College Law Review. Vol. 8. Issue 2. № 2. Article 4. P. 243–258); Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284, at 295 (приводится по: Jackson G. Floating Сharges & Receivership and Transition, Provisions and Requirements under the Personal Property Security Act // http://redengine.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/ documentfolder/AC0879.pdf . В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.