Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Де Сото Э . Иной путь: экономический ответ терроризму. 2-е изд. Челябинск, 2008. С. 189.

Так, даже такие яркие представители современного экономического анализа права, как Алан Шварц, Роберт Скотт, Луис Каплоу и Стивен Шэвелл, вынуждены признавать, что как минимум в сделках с участием граждан базовые принципы договорного права могут базироваться и на иных (в том числе этических) нормативных соображениях (см.: Schwartz A., Scott R.E . Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 546; Kaplow L., Shavell S . Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences and Distributive Justice // 32 Journal of Legal Studies. 2003. P. 331 ff). Думается, что и в сфере сугубо коммерческих договоров отсечь полностью все неэкономические политико-правовые ценности, включая этику, невозможно и вряд ли необходимо. В западной литературе приводится разумная критика попыток отдельных апологетов экономического анализа права редуцировать нормативные установки права и договорного права в частности до максимизации благосостояния и полностью устранить влияние этических соображений на нормотворчество (см.: Dorff M.B . Why Welfare Depends on Fairness: a Reply to Kaplow and Shavell // 75 California Law Review. 2001–2002. P. 847 ff).

См., напр.: Kimel D . From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract. 2003; Barnett R . The Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 269 ff.

Эту идею высказывают, в частности, многие современные теоретики договорного права. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 123; Craswell R . Contract Law, Default Rules and the Philosophy of Promising // 88 Michigan Law Review. 1989–1990. P. 528, 529; Eisenberg M.A . The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 240, 264; Kötz H., Flessner A . European Contract Law. 1998. P. 7–9; Weir T . Contracts in Rome and England // 66 Tulane Law Review. 1992. P. 1647.

О презумптивной природе идеи об обязательности соблюдения контракта см.: Atiyah P.S . Essays on Contract. 2001. P. 148.

Анализ этой проблематики соотношения принципов свободы договора и его судебной защиты см.: Hermalin B.E ., Katz A.W ., Craswell R . Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 19.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9).

Ротбард М . Этика свободы (2008), гл. 14 (доступно в Интернете на сайте: http:// libertynews.ru/node/142).

Соответствующие цитаты и критику этой оценки см.: Новицкий И.Б . Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

В зарубежной литературе понятие свободы договора, как правило, включает в себя идею «святости договора» и принудительной силы договорных обязательств. См., напр.: Angelo A.H., Ellinger E.P . Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455. В этой связи один скандинавский автор отмечал, что «свобода договора предполагает не только свободу от государственного вмешательства, но и адресованное к государству требование предпринять определенные действия» (см.: Strömholm . The Freedom to Contract – a Complex Cluster of Rules // Scandinavian Studies in Law. 1989. P. 208).

См., напр.: Schwarcz S.L . Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998–1999. P. 515 ff; Schwartz A . A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.

LoPucki L.M . Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // 109 Yale Law Journal. 1999–2000. P. 317.

О соотношении вещного и договорного права см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. 2004. Детальный анализ «за и против» доктрины numerus clausus и недопущения свободы договора в сфере вещного права см.: Merrill T.W., Smith H.E . Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000–2001. P. 1 ff; Hansmann H., Kraakman R . Property, Contract, and Verification: The Numerous Clausus Problem and the Divisibility of Rights // 31 The Journal of Legal Studies. 2002. P. 373. О различиях в подходах к решению этого вопроса в американском и европейском праве см.: Merryman J.H . Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law // 12 American Journal of Comparative Law. 1963. P. 224 ff.

См., напр.: Bebchuk L.A . The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law // 89 Columbia Law Review. 1989. P. 1395 ff.

См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R . The Economic Structure of Corporate Law. 1991; Chefins B.R. The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship. 2004.

В России эту тему активно разрабатывает Д.И. Степанов. См., напр.: Степанов Д . Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 13–19; Он же . Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. Т. 9. 2009. № 1. С. 4–62 и др.