Бенджамин Кардозо - Природа судейской деятельности

Далее сноски с цифрой означают примечания автора, с символом звездочки – примечания переводчика. Квадратные скобки – добавления переводчика в текст автора. В оригинальной версии книга поделена только на лекции, внутри которых не было никакого дальнейшего деления. Предметы лекции перечислялись лишь в названии соответствующей лекции. Тем не менее в колонтитулах 13-го издания (кроме второй лекции) указывался конкретный предмет текста на соответствующей странице. Поэтому переводчику удалось выявить внутреннее деление лекций. Во второй лекции деление опирается на смысл текста.

Далее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и « justice », и « equity ». Разница следующая.

Слово « justice » больше характеризует сбалансированность, правильность суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем « equity », к понятию правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле), так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого (ср. работу Дж. Роллза « Theory of Justice », название которой было переведено у нас как раз как «Теория справедливости»).

« Equity » является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права». Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской канцелярии ( Court of Chancery ) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане право реституции ( law of restitution ) является набором институтов той и другой ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в., разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности в Высоком Суде ( High Court ), где есть отделение – преемник судов общего права ( King’s (или Queen’s , как сейчас) Bench Division : одним из судов общего права был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом король или королева) и отделение справедливости ( Chancery Division ) – бывший суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости.

При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедливости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных английских работах никогда не используется выражение « law of equity » (его можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи). При этом « law » нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное выражение еще более неприемлемым. « Law » также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется термин « statute ». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил « equity » как «справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130).

Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр. «законные» ( legal, at law ), т. е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» ( equitable, in equity ), т. е. основанные на нормах справедливости.

Здесь и далее « law » переводится как «право», а « statute » – как «закон», законодательный акт, « statutes » – как «законодательство».