Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

С юридических позиций описание действия уголовного права можно дать объектно и через материально-правовые решения, их выполнение, их результат и рассматривать все элементы, исходя прежде всего из сложившейся практики.

Каждый из этих элементов оценивается:

а) затратами, измеряемыми временем, с перенесенным и собственным трудом, и упущенной социальной выгодой (при квалификации деяния руководителя, как преступного, предприятие снижает производительность труда);

б) выгодами, измеряемыми получением необходимой информации, созданием правооснований для последующих действий, прекращением или замедлением преступной деятельности и проч.;

в) их сопоставлением; соотношением; затраты-выгоды также должны измеряться поэлементно и в целом, завися от качества законодательства, его соблюдения, профессионализма правоприменителя, а также внешних факторов (восприятие, сопротивление и др.).

Второй этап анализа состоит в сопоставлении результатов оценки рациональной и символической составляющих уголовного права, о чем кратко говорилось выше. Предложенное не снимает всех трудностей повышения эффективности уголовного права, однако при углублении данного подхода может оказаться полезными.

Такое описание носит, разумеется, характер определенной конвенции, согласия и может остаться, если вообще останется типографским фактом. Воздействие на практику оно в любой ситуации оказывает с трудом. Впрочем, его действительно можно показать на примере. Статья 35 УК РФ дифференцирует ответственность за совершение преступления группами лиц различной сплоченности. Оставим в стороне происхождение этой нормы. Однако в Особенной части они:

а) воспроизводятся не вполне последовательно в качестве квалифицирующих признаков;

б) юридически вытесняются ст. 208–210 УК РФ.

В первом случае они легко заменимы иными квалифицирующими признаками.

Во втором – они работают, но не срабатывают. [296]

Пытаясь дать экономическую характеристику этих норм, заметим, что принимается ряд решений, направленных на собирание информации о наличии нескольких лиц, которые:

а) либо заранее договорились о совместном совершении преступления;

б) либо находились до этого в устойчивых связях и заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений и т. д.

Статья 35 УК РФ указывает:

а) на признание преступления совершенным;

б) неким коллективным субъектом.

Из нее следует, что участие в преступлении X, Y, Z, N должно быть установлено, причем, по-видимому, в качестве исполнителей. Расходы на это неизбежны. Далее, нужно устанавливать их предыдущие связи и сплоченность; обычно они не характеризуются криминообразующими признаками, не переводятся в признаки отдельного деяния, что технически невозможно. Установление участия в совершении преступления уже позволяет осуществлять цели наказания. Причем в широких пределах. При этом, естественно, выявляется характер соучастия: внесение вклада исполнителей, общий умысел и проч.

Реализация ст. 35 ничего не добавляет к этому, требует много усилий, затягивает дело и разваливает его, хотя бы ввиду потери времени. Столь же показательными могут быть примеры иного характера, когда необходимо давать деяниям материально-правовую оценку, выходящую за пределы уголовного права.

Статья 160 УК РФ крайне лаконична, устанавливая ответственность за хищение чужого имущества, вверенного виновному, и в ее необходимости сомнений нет. Но в условиях деятельности юридических лиц, постоянного изменения стоимости имущества, его динамичного оборота необходимо решать сложный вопрос права собственности, взаимных обязательств, что очень трудно делать в уголовно-процессуальной форме.

Наказание, как исключительная деятельность, оторвана от оценочной. Это, вероятно, верно теоретически, но практически одна система задает объем работы другой, не имея ни малейшего понятия о возможности реального исполнения поступающих заданий, описывается с экономических позиций значительно легче. Это – в общем виде – расходы государства в виде прямых инвестиций на исполнение; расходы общества, связанные с потерями потенциала социальной активности (например, состояние армии); потери экономики и проч.

Принцип экономии наказания назван гораздо лучше, чем кажется. Наказание – это очевидный расход и неявная выгода. Необходима презумпция определения его цены.