Виктор Вайпан - Источники предпринимательского права. Учебно-методический комплекс

Обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются. В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Поэтому договорное условие всегда сильнее обычая.

Необходимо различать правовые обычаи и обыкновения [23].

Эта дифференциация вытекает из положения ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) о том, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились». В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре и обязуются его соблюдать. Деловое обыкновение будет применяться и в случаях, когда из договора следует намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Если в договоре нет условия о применении того или иного обыкновения, то оно не носит для сторон обязательного характера.

В предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений используются сборники международных торговых обыкновений. Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию широко используемых торговых терминов в области внешней торговли «Инкотермс». Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международно признанном документе. Положения «Инкотермс», по общему правилу, применяются в случаях прямого указания в договоре, что позволяет характеризовать их в качестве обыкновений, несмотря на регистрацию в ТПП РФ в качестве торгового обычая [24]. При противоречии договорного содержания термина с его толкованием в сборнике «Инкотермс» применяться должно то толкование, которое дано в конкретном договоре. [25]В настоящее время действует новая редакция правил – «Инкотермс 2010», которая отражает современные тенденции развития международной торговли. Также используются опубликованные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (№ 600, 2007 год), которые являются сводом правил, выработанных мировой практикой проведения расчётов в форме документарного аккредитива.

От обычаев и обыкновений необходимо отличать «любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях» (ст. 9 Венской конвенции). В условиях расширения судебного усмотрения подобная практика приобретает важное правовое значение при рассмотрении конкретных споров, поскольку фактически приобретает форму подразумеваемого сторонами условия договора. Суд, исходя из этого, может оценить ее как сложившееся правоотношение между субъектами предпринимательской деятельности и определить их права и обязанности.

В качестве отдельной правовой категории выделяются так называемые «обычно предъявляемые требования» (ст.309, 478 ГК РФ и др.), которые не приравниваются к обычаям. В отдельных статьях ГК РФ говорится об «обычных условиях гражданского оборота» (ст.15), «обычно применяемых условиях проверки товара» (ст.474), «обычных условиях хранения и транспортирования» (ст.481), «порядке, условиях и сроке, обычно применяемых при аренде» (ст.614), «требованиях обычной практики эксплуатации транспортного средства» (635) и т. д. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием «обычно предъявляемые требования». Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора.

В литературе ведется активная и многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т. е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя, официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается [26], тем не менее, на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (пункт 3 части первой статьи 43, статья 47.1). Ряд специалистов отмечает возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права [27]. Так, Г.А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права [28]. В.Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого права [29]. В.С. Белых, хотя и считает, что формально судебная практика не является источником права, тем не менее, отмечает, что она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства [30].