Боб Блэк - Правосудие первобытное и современное. Разрешение споров в анархистских и государственных обществах

Исследования стадных приматов показывают, что у них тоже есть практика разрешения споров. Драки – обычное явление, но, как и среди собирателей, случайные свидетели часто прерывают драку, за которой обычно вскоре следует примирение. Как и у нас, людей, после ссоры пары часто мирятся, занимаясь сексом. 36 36 De Waal Fr. Peacemaking among Primates. Cambridge: Harvard University Press, 1989. P. 206. Это двусторонний механизм урегулирования споров. Существуют и другие подобные двусторонние механизмы, где примирение достигается (когда это получается) общей линией поведения. Процедуры примирения были выявлены по меньшей мере в 25 сообществах нечеловеческих приматов. 37 37 The Occurrence of Reconciliation in Nonhuman Primates // Natural Conflict Resolution, Appendix A. P. 383. Наиболее интересным мне кажется то, что у некоторых приматов есть процедуры разрешения споров третьей стороной (у шимпанзе, например, есть посредничество), 38 38 De Waal Fr. Peacemaking among Primates. P. 241—242. и пусть у этих животных отсутствует язык, у них достаточно других способов общения друг с другом.

В более смешанных классовых обществах также распространено уклонение (или, как в организациях, «уход» 39 39 Black D. The Elementary Forms of Conflict Management. P. 80; Hirschman A.O. Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States. Cambridge: Harvard University Press, 1970. Ch. 3 & passim. ). Поэтому американский пригород называют «культурой уклонения». 40 40 Baumgartner M.P. Moral Order of a Suburb. Ch. 3. Но в современном городском обществе уклонение может быть трудновыполнимым. Избитые жёны, например, не всегда в состоянии съехать. И уклонение, даже там, где это практически осуществимо, может быть просто подчинением превосходящей силе. Отсутствие формализованного процесса разрешения споров, возможно, является причиной того, что бушмены Калахари, изученные в 1960-е гг., имели более высокий уровень убийств, чем в то время в США. 41 41 Lee R.B. The! Kung San. P. 398. Один этнограф описал общество Новой Гвинеи, где, по его мнению, из-за отсутствия процессов урегулирования третьей стороной спор из-за свиньи может перерасти в войну. 42 42 Koch K.-F. Pigs and Politics in the New Guinea Highlands // Nader & Todd. Disputing Process. P. 41—58. Статья основана на: Koch K.-F. War and Peace in Jalémó: The Management of Conflict in Highland New Guinea. Cambridge: Harvard University Press, 1974. Любопытно, что знаменитая вражда между Хэтфилдами и Маккоями также возникла из-за спора о свинье. – Блэк. Б. «Самосуд» // Указ. соч. С. 119 и прим. 45 на с. 135; Walker A.L. Feud: Hatfields, McCoys, and Social Change in Appalachia, 1860—1900. London & Chapel Hill, NC: University of North Carolina Press, 1988. P. 2—3. Тем не менее, некоторые первобытные общества, в которых отсутствуют даже эти механизмы, являются достаточно спокойными и мирными. 43 43 Roberts S. Order and Dispute. P. 158.

В третейском суде (арбитраже) стороны (или истец) уполномочивают третью сторону вынести авторитетное решение, как это делает судья. 44 44 Cole S.R., Blankley K.M. Arbitration // The Handbook of Dispute Resolution / ed. Michael L. Moffitt & Robert C. Bordone. San Francisco, CA: Jossey-Bass, 2005. P. 318—319; Roberts S. Order and Dispute. P. 70—71, 135. Это не посредничество: «Посредничество и арбитраж концептуально не имеют ничего общего. Первое предполагает помощь людям в принятии самостоятельных решений; второй предполагает помощь людям, принимая решения за них». 45 45 Meyer A.S. Functions of the Mediator in Collective Bargaining // Industrial & Labor Relations Rev. 13 (1960). P. 164. «Однако эти два процесса имеют свойство перетекать друг в друга». Ibid.

Но арбитраж – это также не совсем судебное разбирательство, из-за нескольких различий. При разбирательстве лицо, принимающее решение, является официальным, должностным лицом, которое не выбирается сторонами. Там третья сторона (судья) принимает решение в соответствии с законом, который не является решением сторон и не является для них вопросом выбора. В США некоторые деловые контракты и многие трудовые или управленческие коллективные договоры предусматривают арбитраж. Арбитры обычно набираются из числа подготовленных экспертов: Американской арбитражной ассоциации, которая является членской организацией с кодексами профессиональных стандартов. 46 46 Social Workers and Alternative Dispute Resolution. P. 4—5; American Arbitration Association. The Code of Ethics for Arbitration in Commercial Disputes (May 1, 2004, & idem); Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor Management Disputes (Sept. 2007), см.: adr.org. Часто арбитр обладает некоторым опытом в данной отрасли. 47 47 Menkel-Meadow C. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution // Handbook of Dispute Resolution. P. 318. Арбитр интерпретирует и обеспечивает соблюдение закона, который стороны ранее приняли для себя.

Поскольку арбитраж принудителен в своём результате и предпочтителен для тех, у кого больше возможностей, с 1980-х гг. многие американские компании включили обязательные арбитражные оговорки в потребительские контракты, чтобы ограничить средства правовой защиты потребителей и не допустить их в суды. 48 48 Social Workers and Alternative Dispute Resolution. P. 5; Moffitt M.L., Bordone R.C. Perspectives on Dispute Resolution: An Introduction // Handbook of Dispute Resolution. P. 21. Один федеральный окружной суд постановил, что такие контракты являются недобросовестными и, следовательно, незаконными. 49 49 In re American Express Merchants’ Litigation v. American Express, 634 F.2d 182 (2d Cir. 2011). Проблема стала настолько серьёзной, что было проведено множество слушаний в Конгрессе. 50 50 Mandatory Binding Arbitration Agreements: Are They Fair for Consumers?: hearing before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 110th Cong., 1st sess., June 12, 2007; Federal Arbitration Act: Is the Credit Card Industry Using It to Quash Legal Claims?: hearing before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 111th Cong., 1st sess., May 5, 2009; Arbitration or Arbitrary: The Misuse of Mandatory Arbitration to Collect Consumer Debts: hearing before the Subcommittee on Domestic Policy of the Committee on Oversight and Governmental Reform, House of Representatives, 111th Cong., 1st sess., July 22, 2009; Mandatory Binding Arbitration: Is It Fair and Voluntary?: hearing before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 111th Cong., 1st sess., Sept. 15, 2009; Arbitration: Is it Fair When Forced?: hearing before the Committee on the Judiciary, U.S. Senate, 112th Cong., 1st sess., Oct. 13, 2011. Но это ни к чему не привело. В 2010 г. Верховный суд США оставил в силе арбитражные положения о защите прав потребителей, которые исключают судебный пересмотр. 51 51 Rent-a-Center West, Inc. v. Jackson, 561 U.S. 63, 72 (2010). «Аренда с правом выкупа» – один из худших видов эксплуатации малообеспеченных потребителей (здесь автор имеет в виду детали судебного разбирательства, на которое ссылается в этой сноске – Прим. пер. ). Как результат (предсказуемый), «немногие истцы предъявляют претензии с низкой стоимостью, а крупные судебные завсегдатаи [крупный бизнес] добиваются особенно высоких результатов». 52 52 Horton D., Chandrasekher A.C. After the Revolution: An Empirical Study of Consumer Arbitration // Georgetown L.J. 104 (1) (Nov. 2015). P. 124.