Александр Мельчаев - Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках

Ошибка кроется в отсутствии лингвистической экспертизы. Конечно, если бы она была, то вывод её был бы предсказуем – речь именно о наркотиках. Но экспертизы не было, а без экспертизы вывод суда является лишь предположением.

Всё зависит от конкретного содержания переговоров. В примере мы видим, что и обе стороны довольно сильно «шифровались», а не просто заменили реальное название вещества на сленговое.

Переписка/фото в телефоне

Переписка или фото закладок, обнаруженные в телефоне – это прямое доказательство договоренности с потребителем. В случае обнаружения такой «нехорошей» информации в телефоне обвиняемого защитник вынужден искать ответы на крайне неудобные вопросы – как объяснить факт наличия на телефоне фото закладок, как объяснить переписку с покупателями? Чаще всего бороться с такими доказательствами остается только по формальным моментам.

Итак, совершенно обычная история – при задержании у будущего обвиняемого изымают телефон и тщательно изучают историю переписки во всех установленных мессенджерах, а также фото. Всё найденное станет ключевым доказательством в сбыте.

Сначала изучают телефон оперативники и могут никак это не оформлять. Потом, если в телефоне есть что-то интересное, его осматривает следователь в рамках следственного действия – осмотр (гл.24 УПК). Переписка, обнаруженная в телефоне, фигурирует далее в деле как протокол осмотра телефона, а сам телефон приобщается в качестве вещественного доказательства.

Соответственно, убирать из дела нужно сам телефон, как вещественное доказательство и протокол, фиксирующий его изъятие (личного досмотра), либо протоколы его осмотра.

Кстати, не работает довод о том, что осматривать переписку в телефоне нужно при наличии судебного решения. У адвоката сразу срабатывает рефлекс – осматривается переписка (нарушение тайны переписки), нужно ли судебное решение? Нет, не нужно. Осматривать переписку в телефоне можно без специального разрешения суда (Определение Конституционного суда РФ № 189-О/2018 от 25.01.2018).

Не работает и довод об обязательном присутствии технического специалиста при осмотре – здесь «скрипач не нужен». Не нужны и понятые – их участие не обязательно (ст.170 УПК).

Но нужно применение технических средств фиксации.

Пример: (Цитата): «Исходя из положений ст. 170 УПК РФ участие понятых при осмотре предметов и документов не является обязательным, они могут принимать участие по усмотрению следователя, но при их отсутствии применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Вопреки указанным требованиям закона осмотр проведен следователем единолично и без применения средств фиксации. В этой связи протокол осмотра предметов и документов не является допустимым доказательством» (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17.06.2020 N 3-АПУ19-10).

Ошибка (неуказание технических средств) довольно редкая, но обращать внимание на этот момент стоит.

Техническим средством обычно указывают смартфон следователя и этого вполне достаточно – главное, не забыть хоть что-то указать в соответствующей строке протокола.

Но это не единственное возможное нарушение. Приведем пример, в котором из дела «ушёл» телефон обвиняемого, а вместе с ним и вся переписка и фото закладок.

Пример: при задержании у обвиняемого был изъят телефон, а в нём фото закладок с наркотиками и переписка. При изъятии телефон описан просто как «Айфон». В последующем телефон был осмотрен следователем и описан как «телефон серого цвета». Потом осмотрен еще раз и описан как «телефон черный с желтым цветом». А к материалам дела приобщен как «Айфон» с конкретным номером IMEI без указания внешних признаков, в том числе и цвета. То есть, описывался всегда так, что непонятно – один и тот же это телефон или нет. В итоге апелляционный суд указал – что это нарушение правил собирания, проверки и оценки доказательств (ст. 86, 87, 88 УПК) и отменил приговор. (Апелляционное определение Мосгорсуда от 28 октября 2019 года, дело № 10-16047/2019).

Такую ошибку можно условно назвать нарушением цепочки владений доказательством.

Так, любое изъятое доказательство (например, телефон либо наркотики) должно переходить из рук в руки с соблюдением строгих формальных требований. Любое доказательство должно быть проверяемо – должно быть понятно откуда оно появилось, как оно в материалы дела попало и как оно дошло до изучения его судом в судебном заседании.