Иосиф Покровский - Основные проблемы гражданского права

Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение этического чувства, чувства справедливости, меж тем как применение других приводит к обратному – к чувству несправедливости. Вместе с тем в случаях последнего рода с психологической неизбежностью норме действующей, но несправедливой мысленно противополагается другая норма – недействующая, но справедливая – та, которая должна бы действовать вместо настоящей.

На почве этого элементарного этического чувства постепенно развивается философская рефлексия, которая уже в античном мире приводит к зарождению идеи так называемого естественного права. Праву, действующему и положительному, которое считается продуктом произвольного человеческого установления, противополагается право естественное, jus naturale, представляющееся отражением абсолютного мирового разума или правящей миром божественной сущности. Право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости.

Получив свою первую формулировку в учении греческих философов, идея естественного права уже у римских юристов приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, jus naturale и aequitas, часто рассматриваются ими как источники гражданско-правовых норм и оказывают влияние на толкование этих последних. Вытекая из самой природы вещей, из самого мирового разума, естественное право, в представлениях римских юристов, стоит, конечно, над правовыми системами отдельных национальностей, составляет некоторое общенародное право – jus gentium, и потому идея естественного права много способствует указанному выше процессу превращения римского права в право универсальное. Не меньшую поддержку находит себе в естественном праве и другая основная тенденция античного праворазвития – индивидуалистическая: провозглашая, что с точки зрения естественного права все люди свободны и равны, эта доктрина способствовала ослаблению всяких исторических зависимостей и ограничений.

Вместе с греческой философией и римским правом идея естественного права проникла к новым народам и в течение всей дальнейшей истории составляет неотъемлемую принадлежность юридического мышления. Jus naturale и jus positivum, aequitas и jus scriptum’а – на этой противоположности покоится вся средневековая юриспруденция. Мысль о том, что естественное право является источником юридических норм и что оно призвано восполнять, а то даже и исправлять позитивное право, – эта мысль приобрела в средневековой юриспруденции гораздо большую распространенность, чем это было в римском праве. Временами даже в виде общего принципа провозглашается, что jus naturale potius est, quam jus positivum и что, если положительное право оказывается противоречащим справедливости, решающей надо признать эту последнюю. Этому способствовали, конечно, в значительной степени смешение естественного права с предписаниями религии и общий теологический характер средневековых естественно-правовых учений. Равным образом еще в большей степени, чем в древности идея естественного права способствовала развитию тенденций индивидуалистических и универсалистических, и в этом отношении она работала рука об руку с римским правом. Недаром это последнее часто признавалось за самый «писаный разум», за ratio scripta.

Идея естественного права тянется непрерывно через всю историю умственного развития Западной Европы. Временами она несколько ослабевает, когда в силу тех или других причин юридическая мысль обращается преимущественно к изучению позитивного права; временами же она усиливается и делается доминирующим тоном всего умонастроения эпохи. Особенную глубину и интенсивность естественно-правовое настроение, как известно, приобрело в XVII и XVIII веках – в эпоху, которой и дается по преимуществу название эпохи естественного права.

Подъем естественно-правового настроения именно в эту эпоху психологически вполне понятен. Это были последние века «старого режима», время, когда этот последний стал казаться особенно давящим и невыносимым. По мере того как исторически сложившийся на почве феодальных отношений строй оказывался все более и более противоречащим новому правосознанию, крепло отрицательное отношение к тому праву, которое санкционировало и поддерживало этот строй, т. е. к праву положительному. Чем более то, что наблюдалось в действительности, казалось несправедливым и неразумным, тем ярче выступала мечта о праве абсолютно справедливом и абсолютно разумном, т. е. о праве естественном.