Иосиф Покровский - Основные проблемы гражданского права

Как бы то ни было, но борьба и комбинирование начал римских и национальных составляют основное содержание истории гражданского права Западной Европы вплоть до конца XVIII века. В разных странах это комбинирование привело к разным результатам, но везде общим конечным явлением было одно: чрезвычайная пестрота и вытекающая отсюда практическая неопределенность гражданско-правовых норм. Франция по-прежнему продолжала делиться на северную «страну обычного права» и южную «страну писаного права»; в многочисленных государствах Германии рядом с местными обычаями, статутами и указами действовал Юстиниановский свод и т. д. Все это не могло не создавать величайших затруднений для развивающегося экономического оборота, и потому понятно, что к концу XVIII века назрела везде общая потребность в устранении этой пестроты и неопределенности путем кодификации.

Россия стояла в стороне от этого общеевропейского развития. Правда, в начале своей истории русские славяне, как известно, находились в сношениях через Киев с Византией и через Новгород – с Западом, но затем татарское нашествие и владычество отрезало нас от всей культурной Европы на много столетий. Вследствие этого развитие нашего гражданского права, за сравнительно немногими исключениями, шло совершенно «самобытно». Естественно, что эта самобытность к тому времени, когда дверь в Западную Европу оказалась снова открытой, обнаружила нашу отсталость. Для устранения этой отсталости, для приобщения к западноевропейскому правовому опыту мы оказались вынужденными прибегать к постоянным заимствованиям. Уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. мы имеем много взятого из Литовского статута. Законодательство Петра Великого пытается переливать чужеземное большими массами; известно, что он пришел было даже к мысли о полной переделке Шведского уложения в Русский кодекс. Благодаря всем этим нововведениям и возвращениям к старому, благодаря многочисленным и бессистемным указам, которые в течение XVIII века пытались дополнить и исправить Уложение 1649 г., состояние гражданского права у нас было еще более хаотическим, чем в странах Западной Европы. На всем протяжении XVIII века тянутся непрерывные комиссии, имевшие своей задачей привести наше законодательство в сколько-нибудь стройную систему. Одним из них предлагалось только привести в систематический вид законодательство действующее, другим – составить кодекс совершенно новый. Но все эти комиссии оставались одинаково безрезультатными, и в XIX век Россия вступала с той же задачей, которая стояла и перед другими европейскими странами, – задачей кодификации.

Но о том, как и в какой мере была разрешена эта задача, мы скажем несколько далее; здесь же мы остановимся на другой, принципиально важной стороне вопроса.

Возникнувшая в начале XIX века историческая школа во главе с Савиньи в противоположность господствовавшей дотоле школе естественного права выставила учение о том, что право является продуктом не произвольной воли законодателя, а созданием «народного духа». Как язык или нравы, так же точно и право развивается из глубины народного духа в тесной связи со всей исторической судьбой данного народа. Говоря иначе, право, с точки зрения исторической школы, есть явление глубоко национальное.

С той поры и вплоть до настоящего времени идея национальности в праве, в частности в гражданском праве, не сходит со сцены, питаясь тенденциями национального возрождения, национального объединения или национального величия, которыми вообще так богат был XIX век в области политики. В Германии в особенности эта идея вызвала усиленное внимание к изучению германского права и появление того течения, которое носит название германизма. Если еще в лице его первых представителей (Эихгорн и др.) германизм выступал с довольно мирным научным характером, то потом, около половины столетия, он заметно проникся воинствующим духом исключительности и нетерпимости. Описанная выше рецепция римского права стала признаваться огромным историческим несчастием немецкого народа, задавившим его самостоятельное юридическое творчество и извратившим его естественное развитие. Во имя национального возрождения в праве стали требовать освобождения от ига римского права, и вся германская юриспруденция распалась на два враждующих лагеря – германистов и романистов. Правда, к концу столетия борьба утратила свой острый характер, тем не менее идея национальности продолжает еще играть роль, когда заходит речь о сравнительной оценке тех или других норм. Сплошь и рядом в таких случаях тот факт, что та или другая норма национальна, выставляется как доказательство ее преимущества, ее дальнейшей непререкаемости с точки зрения de lege ferenda. Когда, например, был опубликован в 1888 г. первый проект Германского уложения, он был встречен жесткой критикой именно с этой точки зрения, и, в частности, один из виднейших германистов – О. Гирке – прямо взывал к немецкому народу: «Das deutsche Recht ist in Gefahr. Sehe die Nation, dass es nicht Schaden nehme!» [8]. Подобные же голоса раздаются и у нас по поводу нашего проекта Гражданского уложения. Как некогда Карамзин погубил проект Сперанского, обвинив его в подражании Кодексу Наполеона, так и в настоящее время выдвигают против проекта обвинение в космополитизме [9]. Ввиду всего этого естественно отдать себе отчет в том, в какой именно мере идея национальности может иметь значение при оценке юридических норм.