Коллектив авторов - Правосудие в современном мире

Учения мазхабов становились каноническими не только благодаря всеобщему признанию, но и в силу их закрепления в качестве государственных. Так, в XVI в. после завоевания турками Восточного Средиземноморья и большей части арабского мира турецкий султан Селим I издал указ о применении в судах только положений и выводов ханифитской школы [179].

Как говорилось выше, становление исламской судебной системы восходит непосредственно к пророческой деятельности пророка Мухаммада, который первоначально лично решал все спорные вопросы как между мусульманами, так и между мусульманами и немусульманами. Впоследствии в связи с расширением границ мусульманского государства и размеров мусульманской общины Мухаммад начал поручать отправление правосудия своим наместникам. Так продолжалось и в эпоху праведных халифов, которые также владели всей полнотой как светской, так и духовной власти и рассматривали споры на основе откровения Корана и Сунны.

В эпоху правления Аббасидов (750 — 1258) в связи с невозможностью мусульманских правителей и их наместников самостоятельно рассматривать все споры начала формироваться специальная категория профессионалов — знатоков мусульманского права, которые постепенно становились профессиональными судьями (кади).

Остановимся подробнее на истории формирования и особенностях института Кади. Как отмечает Дж. Шахт, "когда Коран говорит о судебной деятельности Пророка (сура 4:105 [180]), то используется глагол (хакяма) [181]и его производные, в то время как глагол, от которого происходит слово "кади", постоянно отсылает не к решениям судьи, а к правовым актам правителя (хаким), Аллаха или пророка. Только один раз два глагола встречаются в одном аяте (сура 4:65). "О нет, — клянусь твоим Господом! — они до тех пор не будут считаться настоящими верующими в Истину Аллаха, повинующимися Ему, пока не сделают тебя судьей в спорах и разногласиях между ними, пока не перестанут сопротивляться твоим решениям и подчинятся им полностью как искренние верующие" [182].

В другом месте Дж. Шахт пишет, что судебные функции арабского хакяма (третейского судьи) расширились за счет законодательных, поскольку его решения рассматривались как источник обычного права [183].

Говоря об отправлении правосудия, В. ден Берг отмечает, что "неверующие (зиммий) могут быть, по мнению Абу Ханифы, поставлены судьями над своими единоверцами, а по мнению Шафии, не могут. Последний смотрит на отправление зиммием правосудия именно как на действия третейского судьи (хаким). Если единоверцы согласны подчиниться его приговору, то это им не возбраняется, подобно тому, как каждый может с согласия противной стороны представлять свои гражданские споры на решения третейского судьи; но приговор, постановленный таким образом, не имеет обязательной силы, так что если неверующий желает получить против своего единоверца приговор, имеющий обязательную силу, то ему не остается ничего иного, как представить дело на решение мусульманского кадия" [184].

Таким образом, разница между кади и хакям в том, что первое слово обозначает официальную должность лица, решения которого обязательны для сторон спора и выносятся от имени государства (власти, халифа), в то время как хакям призван решать споры на добровольных началах и источником его власти не является санкция государства.

Описывая судебную организацию мусульман в Средние века, М. Кадурри указывает, что "судья (кади), по сути наиб (заместитель), — полномочный представитель правителя. Он не обладает независимостью или автономией… Правитель провинции как лидер армии победителя распределял свои судебные полномочия между несколькими подчиненными… Последствием делегирования полномочий было слияние судебных и исполнительных полномочий" [185].

Раскрывая статус кади, Н. Кулсон также подчеркивал многофункциональность мусульманского судьи: "Среди армии чиновников, созданной в правление Омейядов, был кади, судья особого типа. Наподобие других чиновников он выступал представителем местной власти, но у него была особая задача — урегулирование споров; исполнительная власть не могла больше справляться со старой системой ad hoc — арбитров. Поначалу судебная функция была вторичной, неосновной, рассматривалась как часть административной работы. В ранний период существовали глава полиции и глава казначейства, замещающие пост кади. В 717 г. египетский кади Ияад был чиновником, ответственным за зернохранилище. Незадолго до конца периода Омейядов кади сосредотачивается на исполнении судебных функций" [186].