Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Достаточно спорным и сложным является вопрос о недвижимости как предмете хищения. Специального состава, предусматривающего ответственность за хищение чужого недвижимого имущества, действующее уголовное законодательство не содержит. Нет в нем, в отличие от прежнего законодательства (ст. 148 2УК РСФСР), и состава неправомерного завладения чужим недвижимым имуществом. Можно ли говорить в данном случае о декриминализации и если да, то привело ли такое решение законодателя к образованию пробела? Отвечая на первую часть вопроса, А.И. Бойцов пишет: «Полной декриминализации в данном случае, строго говоря, не произошло. Известно, что исключение или включение нового состава отнюдь не всегда означает отмену или установление преступности предусматриваемого им деяния... Истории российского законотворчества известны факты, когда из УК исключали целые главы, что отнюдь не влекло устранение преступности и наказуемости предусматриваемых ими деяний. Подобного рода ситуацию следует рассматривать в контексте процессов обобщения и казуистического дробления закона» [200] Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 159-160. . Надо полагать, что законодатель счел, что подобные деяния вписываются в рамки существующих уголовно-правовых норм.

Существует и другая точка зрения. Так, А.Г. Безверхов полагает, что недвижимость вообще не может признаваться предметом хищения чужого имущества [201] См.: Безверхов А.Г. Имущественные преступления. Самара, 2002. С. 125. . На такой же позиции стоит и В.В. Векленко, который отмечает: «С позиции уголовного законодательства, предмет хищения может быть только движимым имуществом» [202] Векленко В.В. Квалификация хищений. Омск, 2001. С. 71. . Интересно, что далее по этому поводу В.В. Векленко пишет: «Однако это не означает, что посягательство на недвижимое имущество не является преступлением против собственности» [203] Векленко В.В. Указ. соч. С. 72. . Однако, что это может быть за преступление, В.В. Векленко не указывает.

Между тем исследователи справедливо задаются вопросом: как квалифицировать посягательства на недвижимость, связанные с завладением последней? [204] См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теорет. приклад, исслед. М., 2005 С. 180. Например, завладение недвижимостью путем ее юридического переоформления на виновного, совершенное с помощью физического или психического насилия? Сегодня подобное деяние подпадает только под признаки вымогательства, которое в качестве предмета включает и право на имущество.

Подробно анализируя данную проблему, Н.А. Лопашенко делает верное предположение, что «...теоретически, и практически возможны ситуации, когда лицо завладевает недвижимостью с насилием и при обстоятельствах, которые свидетельствуют не о вымогательстве, а о разбойном нападении (насилие выступает способом завладения права на имущество, а не подкрепляет угрозу). Так, владельцы приватизированных квартир под влиянием примененного к ним насилия (физического или психического) сразу же оформляют документы на якобы состоявшуюся тут же сделку купли-продажи их жилья, заверенную подкупленным заранее нотариусом» [205] Лопашенко Н.А Указ. соч. С. 187. . Квалифицировать содеянное по ст. 162 УК — разбой, не представляется возможным, поскольку предметом разбоя является только чужое имущество, но не право на него. Широкое понимание имущества, включающее в себя в качестве предмета преступлений против собственности и право на имущество, законодательного подкрепления не находит; напротив, в ст. 163 УК право на имущество выделено в качестве самостоятельного предмета. Устранить очевидный пробел можно (и нужно), назвав в диспозиции ст. 162 УК право на имущество в качестве альтернативного (помимо имущества) предмета посягательства.

В рамках вопроса о недвижимости как предмета хищения следует определиться и с квалификацией незаконного использования недр. Точка зрения, заключающаяся в том, что указанные действия не образуют хищения ввиду отсутствия предмета как такового, представляется нам далеко не бесспорной [206] См., например: Бойцов А.И. Указ. соч. С. 147, 149. .

Существует положение о презумпции государственной собственности на природные ресурсы (ч. 2 ст. 214 ГК). Оно конкретизируется в специальном законодательстве о недрах. Так, в соответствии со ст. 1.2 Закона РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г. (в редакции от 22.08.2004 г.) недра, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью, а участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Почему же, в таком случае, недра не могут быть предметом хищения?