Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

С.Г. Келина полагает, что размер нового наказания при замене должен определяться с учетом правил, установленных ст. 71 УК и в пределах максимальных сроков, установленных для этих видов наказания [176] См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / On. ред. А.В. Наумов. С. 209. . Нам эта точка зрения представляется далеко не бесспорной. Следует подчеркнуть, что, строго говоря, применение ст. 71 УК в данном случае есть не что иное, как аналогия, поскольку данная норма регламентирует порядок определения сроков наказаний только при их сложении, но не при замене. Но не само по себе применение уголовного закона по аналогии вызывает наши возражения. Нельзя не заметить, что если следовать положениям ст. 71 УК, то срок обязательных работ будет во всех случаях абсолютно определенным — 240 часов [177] Трудно представить, что оставшаяся не отбытой часть наказания была бы меньше 1 месяца. . Что же касается ограничения свободы, то согласно п. «б» ч. 1 ст. 71 УК одному дню лишения свободы соответствуют 2 дня ограничения свободы. Если ориентироваться именно на такое соотношение, то при замене наказания лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление, суд будет вынужден практически всегда назначать максимальный срок ограничения свободы — 5 лет. При этом совершенно неясно, можно ли вообще назначать такой срок лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление. Дело в том, что ч. 2 ст. 53 УК РФ, регламентирующая назначение данного вида наказания, не позволяет назначать его на срок более трех лет при совершении умышленных преступлений. Распространяется ли такое ограничение на случаи замены или нет? С другой стороны, вполне возможна ситуация, когда неотбытый срок лишения свободы составляет менее 6 месяцев. Это означает, что при соотношении один к двум, как это определено в ст. 71 УК, срок ограничения свободы, назначаемый в качестве замены, оказывается менее 1 года. Между тем в ст. 53 УК минимальный срок ограничения свободы определен в 1 год.

Ну и, наконец, ст. 71 УК не содержит положений, позволяющих определить размер штрафа, назначаемого в качестве замены. Таких положений вообще нет в уголовном законе.

Таким образом, следует признать, что правила ст. 71 УК РФ при замене неотбытой части наказания более мягким видом вряд ли могут быть применимы.

В связи с вышеизложенным возникает вопрос: так, может быть, И не следует формулировать какие-то специальные правила, может быть, они просто не нужны? Ю.М. Ткачеве кий, например, полагает, что продолжительность срока наказания, назначенного в порядке замены, полностью зависит лишь от усмотрения судьи, который учитывает все обстоятельства дела, характеризующие поведение осужденного во время отбывания наказания [178] См.: Курс уголовного права Общая часть. T. 2: Учение о наказании. С. 247. .

Мы разделяем эту точку зрения. Решение данного вопроса мы рассматриваем в рамках более широкой проблемы — дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности и определении при этом пределов судейского усмотрения.

Т.А. Лесниевски-Костарева, наиболее детально исследовавшая эту важную научно-прикладную проблему уголовного права, так определяет дифференциацию уголовной ответственности: «это градация, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и типовой степени общественной опасности личности виновного» [179] Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика М., 2000. С. 63. .

В целом разделяя подход автора к содержанию рассматриваемого понятия, мы не можем не отметить, что по отдельным позициям ее точка зрения оказывается достаточно противоречивой.

Так, справедливо рассматривая категоризацию преступлений как основу дифференциации, автор относит к ней институт освобождения от уголовной ответственности. «Законодатель в обобщенном, типизированном виде — пишет она, — указывает при регламентации освобождения от ответственности категорию преступления и общую характеристику виновного, включая специфику его послепреступного поведения» [180] Там же. С. 57. . В то же время Т.А. Лесниевски-Костарева по не вполне понятным причинам не относит к процессу Дифференциации ответственности институт освобождения от наказания [181] Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 2000. С. 47, 79, 176. , а рассматривает его как индивидуализацию наказания либо индивидуализацию процесса реализации наказания [182] Там же. С. 48, 215. .