Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Неконкретизированность нормативных предписаний — наиболее типичное проявление неполноты правового регулирования, недостаточная его «глубина» — создается вследствие чрезмерной обобщенности имеющихся правовых велений, оставляющих неурегулированными юридически существенные элементы действительности. Природа данного явления либо вообще не исследуется, либо так же, как и в общей теории права, оно отграничивается от пробела на том основании, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает [102] Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Особенности форм воздействия судебной практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 246. . Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-правовых норм.

Между тем конкретизацию как разновидность пробельности следует отличать от детализации, осуществляемой нормотворческим органом или правоприменителем путем толкования, когда данные разъяснения не выходят за рамки исходных предписаний, а лишь облегчают их усвоение. Показателем того, что перед нами именно детализирующее, а не конкретизирующее положение, служит более или менее жесткая предопределенность его содержанием детализируемого предписания, допускающая только один — правильный — вариант детализации. При конкретизации — восполнении избирается какой-либо вариант из ряда возможных, и именно в этом заключается новизна, первичность такого волеизъявления.

Неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Последняя, следовательно, свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для возникшей правовой проблемы. Соответственно, преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность — создание новых уголовно-правовых норм.

Так, отсутствие до недавнего времени в УК РФ положений, определяющих размер крупного, значительного ущерба, крупного размера (хищения, дохода и пр.) в ряде составов главы 22, безусловно, следовало рассматривать как пробел в виде неконкретизированности признаков этих составов преступлений, заключающийся в отсутствии правил определения размера вреда, влияющего на квалификацию деяния [103] Этот пробел был в основном устранен в ходе реформы уголовного законодательства 2003 года (по принятой юридической технике — в примечаниях к статьям Особенной части УК). .

Напротив, как детализацию, уточнение следует рассматривать, например, примечание к ст. 139 УК РФ, в котором содержится определение понятия «жилище». Детализирующим является и содержащееся в одном из определений Верховного Суда РФ указание на то, что по смыслу закона лицо может быть лишено права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью только в том случае, если оно имеет специальное разрешение (регистрацию или лицензию) на эту деятельность [104] См.: Судебная практика по уголовным делам / Сост. Е.П. Кудрявцева, О.В. Науменко, С.А. Разумов. М., 2004. С. 35. .

Таким образом, пробелы в уголовном праве, если свести в систему возможные варианты, выражаются, во-первых, в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова), во-вторых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния (неконкретизированность), и, в-третьих, в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).

Конечно, обозначаемые единым термином «пробел» ситуации существенно различаются как генетически, так и гносеологически. В первом случае речь идет о социальной обусловленности правового регулирования, во втором и третьем — об оптимальности самой правовой материи. Полнота права с точки зрения потребностей общественного развития имеет, конечно, объективное содержание, но ее оценка не всегда опирается на какие-либо определенные критерии, может быть различной и потому субъективной: то, что одному кажется урегулированным достаточно, другому представляется недостаточным; то, что воспринимается как пробел, в действительности является намеренным оставлением вне правового регулирования, «квалифицированным молчанием» законодателя. Наоборот, неполнота, незавершенность правовых предписаний по поводу отношений, регулируемых правом, нарушающая бесперебойность его функционирования, в принципе поддается объективному и однозначному выявлению и нуждается в безусловном законодательном устранении либо восполнении средствами наличного правового материала.