Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

В реальной действительности, однако, единство обоих признаков не является неразрывным и каждый из них в известной мере самостоятелен. Относительная самостоятельность общественной опасности заключается в неполном совмещении ее с уголовной противоправностью: общественно опасное деяние может быть не признано преступным ввиду недооценки законодателем общественной опасности, упущений, нерасторопности, либо сознательно — с целью ведения борьбы с деянием иными, не уголовно-правовыми мерами, из-за организационной, технической или иной необеспеченности правового воздействия, недостаточной зрелости правосознания населения и др. Относительная самостоятельность противоправности состоит в том, что, во-первых, юридическое значение общественная опасность получает не иначе как через противоправность, объявленную законом, во-вторых, деяние может оказаться противоправным, не будучи общественно опасным (ввиду ошибочной законодательной переоценки общественной опасности, несвоевременности реагирования на изменяющиеся социальные условия и т.д.). Расхождения между общественной опасностью и противоправностью — основной источник совершенствования уголовного законодательства, прежде всего с точки зрения его полноты. Существование общественно опасных деяний, не наделенных признаком противоправности, побуждает обсудить вопрос об отнесении его к преступным; наличие же преступных деяний, лишенных общественной опасности (либо утративших этот признак), вызывает необходимость исключить уголовную ответственность за их совершение.

Непризнание преступными посягательств, имеющих общественно опасный характер и нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, наносит серьезный ущерб, приводит к безнаказанности лиц, их совершивших, порождает угрозу распространения подобных деяний, подрывает авторитет власти и закона.

Так, например, до недавнего времени в УК РФ отсутствовала уголовная ответственность за организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или содержания притонов [100] Изменения в ст. 241 УК, позволяющие привлечь к ответственности за подобные деяния, внесены ФЗ РФ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ. . Между тем такая форма деятельности (доставление проституток по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом, в сауну и пр.) получила самое широкое распространение и сопровождается открытой рекламой в различных печатных изданиях. На наш взгляд — имел место пробел в уголовном законе.

Сегодня как пробел можно рассматривать также и отсутствие в УК нормы, предусматривающей ответственность за склонение к самоубийству на религиозной почве или в отношении несовершеннолетних.

Думается, что позиция, согласно которой непризнание в уголовном законе преступным какого-либо деяния не образует пробела, поскольку в этом случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно-правового регулирования, не отвечает материальному пониманию преступления как общественно опасного деяния, требующего признания его преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно, и заключается важный источник совершенствования уголовного законодательства. Такой пробел может существовать изначально (если законодатель, например, недооценил некоторые общественно опасные Проявления на момент принятия нового УК) или появиться позже в связи с развитием общественных отношений. Более того, представляется, что это и есть пробел в его «классическом» проявлении, пробел в собственном смысле слова.

Теперь обратимся к внутренней стороне полноты уголовно-правового регулирования, т.е. к «достроенности» уголовного права, необходимой для его нормального функционирования. Здесь возможны два типовых варианта «внутренних» пробелов: неполнота и неконкретизированносгь.

Неполнота — это, образно говоря, пробелы «по горизонтали», неконкретизированносгь — «по вертикали». Понятие первой разновидности «внутреннего» пробела весьма точно выразил С.В. Курылев, писавший: «...Под пробелом в законе следует понимать отсутствие в законе указания о юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение» [101] Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 69. . Закон сказал «а», но не сказал «б». Пробелов подобного рода в действующем уголовном законе более чем достаточно. Например, определив в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК колонию-поселение как место отбывания лишения свободы лицами, осужденными за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшими лишение свободы, Кодекс не решил вопроса о месте отбывания лишения свободы этой же категории осужденных, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Упоминание об этой категории лиц должно содержаться в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК.