Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Анализ указанных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу не позволяет обнаружить в них ни единых критериев, ни методологии разграничения толкования и нормотворчества. Отсюда и такой разброс мнений в оценке конкретизации: одни и те же положения рассматриваются то как новые нормы права, то как интерпретационные правила, лишь раскрывающие смысл закона. Отчасти это можно объяснить тем, что многие годы в российской (советской) доктрине уголовного права, вслед за общей теорией права, термин «разъяснение» традиционно был «привязан» к теме «Толкование уголовного закона», но не к теме «Законодательная техника». При этом большинство ученых-криминалистов никогда ни ранее, не сейчас не заостряли внимание на двух взаимосвязанных вопросах: 1) можно ли считать аутентическое толкование актом правотворчества?; 2) может ли оно содержаться в самом тексте уголовного закона? Иногда лишь отмечалось, что «аутентическое толкование закона — это толкование закона тем же законодательным органом, который его утвердил (оно является, таким образом, изданием нового закона)» [611] Шаргородский М.Д. Уголовный закон М., 1948. С. 171. .

Т.В. Кленова придерживается по этому вопросу двойственной позиции, согласно которой дефиниции следует рассматривать как правовые предписания или аутентическое толкование, в зависимости от Того, относятся ли они к Общей части УК, или к Особенной [612] См.: Кленова Т.В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001. С. 169, 219, 234. .

Мы солидарны с А.В. Мадьяровой, указывающей, что «выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права» [613] Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 56. . Такие конкретизирующие разъяснения следует рассматривать именно как нормативные предписания-дефиниции.

Пробел в виде неконкретизированности закона — это недостаток законотворческой деятельности, поэтому и устраняться он должен в первую очередь на законодательном уровне посредством конкретизации, которую можно назвать законодательной. Если такая конкретизация осуществляется одновременно с изданием закона, то она носит характер первичной, а если в порядке дополнения закона — вторичной, или последующей.

Разумеется, первичная конкретизация на законодательном уровне имеет преимущество перед последующей, поэтому к необходимой полноте следует стремиться уже на стадии подготовки закона. Расчет на то, что недосказанное в тексте закона будет компенсировано в подзаконных актах, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или самой судебной практикой, может оказаться неосновательным.

Неурегулированность каких-либо вопросов, вызванная отсутствием конкретизации, приводит к тому, что их приходится решать правоприменителю. При этом воля законодателя подменяется усмотрением правоприменителя, который одни и те же вопросы решает по-разному, что вносит нестабильность в практику и противоречит принципам справедливости и равенства граждан перед законом.

Особую теоретическую сложность и вместе с тем практическую значимость имеет конкретизация так называемых оценочных признаков, к вопросу об использовании которых в уголовном законе хотелось бы обратиться еще раз и добавить несколько соображений. Следует признать, что наличие оценочных признаков в тексте уголовного закона — мера вынужденная, поскольку зачастую дать четкое и недвусмысленное описание всех вариантов или характеристик того или иного элемента уголовно-правового отношения не представляется возможным [614] Иная точка зрения была высказана И.М. Гальпериным, который считал, что существование в уголовном праве оценочных понятий есть принципиальная уголовно-политическая линия, а вовсе не продукт объективной невозможности конкретизации. См.: Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975 С. 72-73. . В этом плане особое место занимают оценочные признаки в составе преступления, поскольку они оказывают влияние на квалификацию содеянного. Надо сказать, что количество подобных признаков, имевшихся в УК РФ на момент его принятия, было более чем достаточно. «Различное их истолкование, — как верно отмечает Н.А. Лопашенко, — приводит к тому, что рамки (границы) криминализации оказываются подвижными и сужаются, или, наоборот, расширяются» [615] Лопашенко Н.А. Недостатки законодательной техники Уголовного кодекса России как препятствие для его эффективного применения и криминогенный фактор // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической Техники. С. 43. . Поэтому конкретизация (формализация) указанных признаков — это вопрос отнюдь не второстепенный, а весьма насущный и актуальный. Разумеется, мы вполне отдаем себе отчет в том, что подобные меры могут быть осуществлены далеко не всегда. Но в тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддается формализации и может быть определено, например, через количественные показатели — делать это необходимо.