Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Пробелы в праве требуют адекватной реакции как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех правовых явлений, которые пересекаются или соприкасаются с пробелами, чем-то напоминают их, но, тем не менее, не являясь пробелами, требуют каких-то иных подходов. Тем самым на первый план выходит вопрос об установлении пробелов. Без его решения будет весьма проблематично принимать меры по их преодолению и вообще нельзя вести речь об их устранении.

Чаще всего пробелы путают с «темнотой» правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права [466] См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под. ред. В.С. Нерсесянца. М, 2002. С. 434. . Однако по своей сути толкование должно лишь разъяснять содержание нормы, не привнося ничего нового в это содержание. Но все это, конечно, в идеале. На практике во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы.

Не вызывает сомнений, что необходимым этапом на пути к преодолению пробелов в сфере уголовного права является их своевременное выявление. Преодоление пробелов следует за их установлением. От того насколько полно и правильно проанализированы все обстоятельства, зависит правильный выбор наиболее эффективного в данном конкретном случае способа преодоления пробела.

Установление пробелов в уголовном праве не означает их — принудительного обнаружения. На практике это происходит объективно: с того, что правоприменитель испытывает очевидные трудности в разрешении конкретного дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на поставленные перед ним вопросы. Таким образом, как правило, именно юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Нельзя, впрочем, исключать и того, что законодатель по собственной инициативе обнаружит стремление к выявлению и последующему устранению пробела. Это может объясняться двумя моментами: во-первых, практика может и не заметить пробела, либо отнестись к этому безучастно; во-вторых такая ситуация может быть вызвана расхождением во взглядах законодателя и правоприменителя на природу рассматриваемого явления.

Таким образом, деятельность по установлению пробелов в уголовном праве предполагает ее тесную связь как с правоприменительным, так и с правотворческим процессами. Поскольку оптимальной конечной целью является устранение пробела, связь этой деятельности с нормотворчеством приобретает особое значение. Она заключается в следующем:

1) установление пробелов в уголовном праве (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также установление необходимости преобразования уголовно-правового регулирования, замены его иными видами регулирования или его отмены и т.п.;

2) законодательная инициатива, проявленная тем или иным субъектом, об издании закона, призванного закрепить новые, еще не урегулированные уголовно-правовые отношения, одновременно означает суждение этого субъекта о наличии пробела в уголовном праве;

3) проверка обоснованности такого законодательного предположения есть не что иное, как процесс установления пробела;

4) выработку проекта закона следует рассматривать в качестве официально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути его устранения;

5) принятие закона означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также его окончательное установление и устранение [467] Конечно, не исключен вариант, что и нормотворческий орган, и законодатель ошибаются в оценке ситуации, но и тогда положительное или отрицательное решение не поколеблют объективной предопределенности пробела. .

Установление пробелов в праве по своей природе в известной степени гипотетично. Начало данного процесса сопряжено с элементами обыденного и научного предвидения. Последнее, в зависимости от характера основания, в философской литературе классифицируют на такие виды, как: а) предвидение на основе простой повторяемости явлений; б) предвидение по аналогии; в) предвидение на основе собственного закона объекта; г) предвидение на основе теории [468] См.: Никитина. А.Г. Виды научного предвидения. Вестник Московского университета. Серия VIII: Философия. 1966. № 5. С. 49. .

Предположение о пробелах в праве, в особенности предвидение соответствующих обстоятельств, которые потребуют правового разрешения, и тех условий, в которых это произойдет, полностью подчиняется общим законам научного прогнозирования. Представляется, что правовое прогнозирование является одним из важнейших средств своевременного обнаружения пробелов в области правонарушений. Уже давно было отмечено, что юристы недостаточно используют прогнозирование в праве [469] См.: Керимов. Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 385. . В аспекте интересующей нас проблемы пробелов в уголовном праве прогнозирование имеет исключительную важность, так как оно может создать условия для быстрейшего выявления и устранения пробелов. Поскольку возникновение пробелов имеет под собой и объективные основания, правовое прогнозирование должно быть направлено на разработку научно обоснованных методов и средств обнаружения генезиса правовой формы. Только в этом случае возможно минимизировать наличие пробелов в уголовном праве. В настоящее время в основном используются простейшие виды научного предвидения: предвидение на основе повторяемости явлений и предвидение по аналогии. С помощью этих способов чаще всего ликвидируются пробелы в уголовном праве. Так, например, ст. 204 УК РФ (Коммерческий подкуп) была введена после обнаружения пробела путем предвидения на основе простой повторяемости подобных действий и по аналогии со взяточничеством. Более высокий уровень прогнозирования — это предвидение на основе собственного закона объекта. Применяя этот вид предвидения, можно проследить на основе внутренних закономерностей трансформацию масштаба свободы поведения людей и трансформацию правового регламентирования этих видов поведения.