Дмитрий Шубин - Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

2) При судебном правоприменении в России наблюдается негативная, по мнению автора, тенденция к смешению, «коктейлю» из двух разных правовых систем: романо-герм анского типа (с главенством закона) и англо-саксонской системы общего права (прецедентного).

Российская правовая система де-юре относится к романо-германскому типу, то есть к типу, в котором законодатель, а не судья творит право, а источником права является нормативный юридический акт – закон.

Конечно, правотворчество судов – это часть работы судей. Правосудие выходит за рамки простого «применения права». Оно имеет правосозидающее значение: в согласии с Конституцией РФ и законом правосудие само решает жизненные случаи «по праву». По самой своей сути судебные решения являются «живым правом». [232] Алексеев, С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 117. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ Поэтому суды и в романо-германской системе дают свое судебное толкование закона.

Такой механизм судебного толкования закона описан в Определении Конституционного Суда РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева С. П. на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247–249 и 274 Налогового кодекса РФ»: «Применительно к положениям гражданского и налогового законодательства Российской Федерации в их системной взаимосвязи Европейский суд по правам человека в постановлении от 20 сентября 2011 года по делу «ОАО «Нефтяная компания Юкос» против Российской Федерации» пришел к следующему выводу: многие законы сформулированы в выражениях, которые в большей или меньшей степени являются неопределенными, и их толкование и применение являются вопросами практики; было бы невозможно ожидать, чтобы законодательное положение описывало во всех подробностях все способы, с помощью которых данный налогоплательщик мог бы вводить в заблуждение налоговые органы; в то же время применимые нормы права достаточно ясно указывают, что в случае обнаружения нарушений налогоплательщик столкнется с угрозой доначисления налогов в связи с действительной экономической деятельностью с учетом соответствующих выводов компетентных органов (пункт 598)».

Однако делать это суды в правовой системе романо-германского типа должны только для восполнения пробела или дефектной нормы закона.

Нормы, фактически образующиеся в результате судебного толкования, в любом случае должны существовать в твердых и четких правовых рамках, то есть не выходить за пределы того, что указано в законе.

В России есть сторонники перехода к системе прецедентного права [233] Например, Иванов, А. А. Необходим переход к системе прецедентного права. URL: parvo.ru/news/view/26547/ Шубин Д. А. 214 . Между тем «известный британский юрист профессор Э. Дженкс прямо писал о прецедентном праве, что «…такое правотворчество чрезвычайно плодотворно в тех случаях, когда надо приспособить действующее право к новым условиям и когда по каким-либо причинам признается нежелательным… парламентский акт» [234] Федоров, К.Г. История государства и права зарубежных стран. Л.: Изд. Ленинградского университета, 1977. С. 173. .

Многие известные и уважаемые правоведы, например, Т. Г. Морщакова, обращают внимание на следующее: «для того чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, то есть законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем. Согласно ее позиции, развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии – от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает» [235] Цит. по: Тонков, Е. Н. Толкование закона в Англии: монография. СПб.: Алетейя, 2013. С. 290. Ссылка на цит. по: Курбатов, А. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения // zakon.ru/ Discussions/ OneDiscussion/489#_ftnref2 ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ .

Между тем тенденции в российском судейском правоприменении позволяют утверждать, что иногда происходит «размывание» российской системы права; можно даже сказать, что происходит ее симбиоз с англо-саксонской системой общего (прецедентного) права, а не переход на систему прецедентного права (которого нет в нашей стране). Выгоду от такого симбиоза извлекает судья, который освобождает сам себя от строгого следования нормам закона.

Становится не важным то, что написано в законе. Закон (норма права) теряет ценность, а на первое место выходит судейское усмотрение и судейское нормотворчество, которые, к сожалению, в нашей стране не ограничены ни нормами закона, ни принципами применения прецедента, как это предусмотрено в англо-саксонской системе общего права. Суды, рассматривающие дела в первой и апелляционной инстанциях, все чаще применяют законы таким революционным образом (искажая право, занимаясь неправомерным нормотворчеством), что азбучные правовые истины перестают быть такими. Такое «новое» судебное применение норм материального права раньше было невозможно представить. То есть все ценное, что было в системе права, основанной на главенстве законов, постепенно исчезает, размывается.