Дмитрий Шубин - Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме. Сложность может заключаться в толковании сферы действия нормы. Кроме того, иногда обнаруживаются нормы, которые взаимно несовместимы. Судья должен в этом случае отдать предпочтение одной из норм. И, наконец, иногда имеется норма общего права, с которой судья не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет. Встречается и правовой вакуум или лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный вариант. В рассматриваемых случаях судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим [224] Там же. С. 20–25. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ .

Два разных подхода судей к ведению судебного процесса и, как следствие, две тактики ведения адвокатом спора в суде

На практике бывает так. Судьи, которые изучили дело, начинают судебное заседание с уже принятым решением, сформированным, а иногда и предвзятым мнением. В этом случае судья задает сторонам вопросы с целью получить ответы, подтверждающие правильность его предварительно принятого решения. И если адвокат своими ответами не вписывается во мнение судьи, настаивает на своей правовой позиции, то ему приходится переубеждать судью, бороться не столько с противником, как с мнением судьи.

Другие судьи, начав процесс, не имеют еще предварительного решения, окончательного мнения. В этом случае стороны по делу начинают борьбу за победу в споре, а судья оценивает весомость доказательств, которые представляют стороны спора в подтверждение своих тезисов (правовой позиции), а также судит о ходе спора по внешним признакам: по уверенному тону одного и по робости возражений другого представителя сторон в споре и др. Происходит состязание сторон.

Особенности правосознания (судейской философии) н екоторых российских судей, которые негативно влияют на судебную правоприменительную практику

Примечание: это исключительно мнение автора о работе в последнее время некоторых судей, а не мнение о работе всего судебного корпуса.

«Правосознание представляет собой совокупность идей, взглядов, чувств, традиций, переживаний, которые выражают отношение людей к правовым явлениям общественной жизни. Это представления о законодательстве, законности, правосудии, о правомерном или неправомерном поведении».

«Правосознание конкретного человека складывается под влиянием тех условий, в которых он живет и работает» (В. Н. Хропанюк, правовед, преподаватель) [225] Хропанюк, В.Н. Теория государства и права. М.: изд. «ДТД», 1995. С. 203, 204. .

1) Несмотря на закрепленный в Конституции РФ принцип независимости суда, нельзя забывать, что суд – это все-таки орган государства (в системе государственных властей), а судьи – это государевы люди.

Как должно в правовом государстве осуществляться правосудие, указано в статье 18 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов… и обеспечиваются правосудием». В пункте 1 статьи 4 Кодекса судейской этики указано: «Судья при исполнении своих обязанностей по осуществлению правосудия должен исходить из того, что судебная защита прав и свобод человека и гражданина определяет смысл и содержание деятельности органов судебной власти».

Еще в начале XX века профессор П. И. Люблинский писал в своей статье «Суд и права личности», восхищаясь Судебной реформой 1864 г.:

«Инквизиционный процесс не хотел знать живых людей со всеми их потребностями и способностями, стараясь сделать из них слепых исполнителей закона (И. Я. Фойницкий)». Судьи, опутанные со всех сторон мелочной регламентацией закона, имели дело не с живыми людьми, а с бумагами». Судебные уставы «освободили личность судьи от чрезмерного гнета буквы и формы. Они раскрепостили судейскую совесть и дали ей возможность пытливо искать справедливого решения» [226] Суд и права личности: сборник статей / Под ред. Н.В. Давыдова, Н.Н. Полянского. – М.: Статут; РАП, 2005. С. 44. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ .

«Усиление роли суда как защитника прав личности влечет за собою и постепенное усиление авторитета судебной власти. Являясь в старом строе одною из малозаметных отраслей власти административной, суд в правовом государстве постепенно вырастает в силу первенствующую, пред которою преклоняются остальные власти. Правосудие по-прежнему остается в руках государства, но государство скорее служит правосудию, чем распоряжается им. Такое именно положение мы встречаем в Англии, где идея судебной защиты прав граждан достигла наибольшей полноты. Исследователь английского конституционного права de Lolme, характеризуя английское правосудие, говорит, что оно находится in the hands of nobody – «в ничьих руках». Судьи здесь являются только «хранителями права», провозглашающими его волю. Их решения представляют собою сложный синтез законов, обычаев и правовой совести. Законы, лишенные одухотворяющего их правосознания судьи, суть только нестройное множество сложных и технических определений. Совесть судьи ищет в законе лишь опоры, но в своем источнике она имеет нравственный принцип уважения к личности, передавшей свои права и интересы на решение суда» [227] Суд и права личности: сборник статей / Под ред. Н.В. Давыдова, Н.Н. Полянского. М.: Статут; РАП, 2005.С. 36 Шубин Д. А. 210 .