Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Подчинение государства праву. В первоначальной стадии своего развития государство не обладает законодательной властью и потому всецело подчинено праву, образующемуся независимо от него (путем обычая). С течением времени государство постепенно приобретает законодательную власть и становится, таким образом, активным органом общественного правосознания. Сначала государственная власть регламентирует лишь отношения, не урегулированные обычаем, позднее она вторгается и в сферу действия обычая и ставит на место его закон. Однако и при современном преобладании закона над обычаем государство остается подчиненным праву и притом не только в смысле самоограничения устанавливаемыми им самим нормами, но и в смысле ограничения нормами, в своем действии не зависящими от государственной власти. Эти нормы, абсолютно ограничивающие государственную власть, разделяются на две главные группы.

1) Кроме государства и его объективного права существуют и другие общественные союзы со своими правопорядками. По общему правилу, эти чуждые государству правопорядки его не связывают и, вообще, не имеют для него никакого значения. Но среди общественных союзов есть один, состоящий именно из государств, и притом из всех государств современного культурного мира. Это — международный союз. Право этого союза, международное право (образующееся путем обычая и соглашений), связывает и ограничивает каждое отдельное государство независимо от его воли.

2) Ограничивающее государство право существует и внутри государства, возникая прежде всего в виде обычая. Правда, государственная власть может устранять нормы обычного права, но лишь постольку, поскольку она в силах фактически воспрепятствовать их массовому соблюдению. Но, как показывает история права, весьма часто она этого сделать не в состоянии, и в таких случаях в государстве действует право, существующее вопреки его воле. Обычай может даже отменять закон, хотя государственная власть во многих случаях может предупредить это явление, препятствуя фактически образованию обычая при помощи находящихся в ее распоряжении средств принуждения. Другой формой возникновения стоящего над государством права является упомянутое нами выше ( § 18) общественное провозглашение.

Образующиеся этими двумя путями внутренние ограничения государственной власти сводятся, по своему содержанию, к двум категориям:

а) Как мы уже говорили выше, государственная власть сама основана на юридической норме, вытекающей непосредственно из общественного признания (в форме обычая или общественного провозглашения). Общественное признание, поддерживающее государственную власть, является всегда признанием не только обязанности повиновения власти, но вместе с тем и главных начал, положенных в основу ее организации. Такими началами служат в одних государствах наследственная монархическая власть, в других — народное представительство, избираемое путем всеобщего голосования, в третьих — плебисцит, в четвертых — федеративное устройство в современных культурных государствах чаще всего — та или иная комбинация указанных принципов. Государство вообще может само изменять свою организацию в порядке обыкновенного или учредительного законодательств, но те основные принципы государственной организации, которые служат непосредственным предметом общественного признания, иначе говоря, прочно вошли в народное правосознание, как, например, принцип всеобщего голосования во Франции, неприкосновенны и для учредительной власти. Устранить их могла бы только продолжительная эволюция правовых понятий общества. Неприкосновенность подобных принципов для законодателя находит иногда себе выражение и в самом законе. Так, напр., действующая французская конституция воспрещает учредительному собранию (Конгрессу) возбуждать вопрос об изменении республиканской формы правления на монархическую. В некоторых монархиях закон о престолонаследии объявляется навсегда неизменным и неприкосновенным. Ясно, однако, что подобные законодательные постановления сами по себе не могут абсолютно ограничить государственную власть, ибо они могут быть отменены тем же порядком, каким они установлены. Смысл их заключается не в том, что они устанавливают известные положения, а в том, что они провозглашают или формулируют нормы, по мнению законодателя, непосредственно проистекающие из общественного правосознания. Следует отметить, что подобные "неизменные" и "вечные" положения чаще всего формулируются в законодательстве именно тогда, когда они еще находятся в процессе своего образования, когда твердой уверенности в их общепризнанности еще нет. Те положения, которые действительно прочно укоренились в правосознании народа, не нуждаются в законодательной формулировке: они и без нее ясны для всех, как ясна, напр., для всех англичан необходимость законодательной власти парламента.