Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Теории первенства государства. Направление, противоположное предшествующему и весьма распространенное и в настоящее время, особенно среди немецких юристов, рассматривает государство как основное явление, а право — как производное от него. Наиболее ярко и последовательно это воззрение проводится немецкими юристами так назыв. "реалистической" школы (о которой мы будем говорить ниже) Зейделем, Борнгаком, Гумпловичем. Государство, по их мнению, предшествует праву и стоит над правом. Право есть не что иное, как совокупность определений, при помощи которых государственная власть регулирует взаимные отношения людей. Основание права — власть, а основание власти — сила. Зейдель, стоя на этой почве, отрицает всякую связь права с нравственностью. Гумплович идет еще далее, считая государство источником не только права, но и морали. Согласно его воззрению политические и гражданские отношения, устанавливаемые первоначально насилием, с течением времени, проходя сквозь призму всесильной привычки, приобретают не только правовой, но и нравственный характер в глазах населения.

Теория первенства государства перед правом ведет последовательно к признанию государственной власти фактическим, а не юридическим отношением. Если государство — последний источник права, то, очевидно, само оно не связано правом. Такая точка зрения a priori исключает вопрос о правомерности государственной власти и, в сущности, неизбежно приводит к отрицанию государственного права, т. е. права, регулирующего организацию государственной власти и ее отношение к подданным. Именно этот вывод мы и находим у одного из самых решительных сторонников рассматриваемого нами направления — Гумпловича. Частное право, говорит он, регулирующее отношения подданных между собой, есть продукт воли государства; государственное же право есть воплощение этой воли, само государство и принимаемые им меры для осуществления и укрепления его мощи. К этому взгляду весьма близко подходит и довольно популярное определение конституции, отождествляющее ее с фактическим соотношением общественных сил.

Теории параллелизма права и государства. В настоящее время наибольшим успехом пользуются учения, занимающие среднее место между двумя изложенными крайними взглядами. Большинство современных юристов, признавая государственную власть фактической силой, возникающей независимо от права, в то же время стремятся обосновать подчинение государства юридическим нормам. Из разнообразных попыток, сделанных в этом направлении, мы остановимся на двух наиболее значительных, а именно на теориях Еллинека и Дюги. Еллинек, один из писателей, оказавших наиболее глубокое влияние на современную науку государственного права, в целом ряде произведений развил по вопросу об отношении государства к праву весьма стройное и законченное учение, которое можно назвать смягченной теорией первенства государства. В своих позднейших работах, начиная с "Общего учения о государстве", Еллинек сам отступил от этого учения в сторону большего приближения к теории первенства права, но на этих новых взглядах Еллинека мы останавливаться не будем, так как эволюцию их нельзя считать закончившейся, а коснемся здесь исключительно его прежнего воззрения. Согласно этому воззрению право есть совокупность норм, установленных или, по крайней мере, признанных государственной властью. Независимого от государства права не существует. Будучи формальным, если не материальным источником права, государство само не может быть основано на праве. Поэтому возникновение государственной власти в каждом конкретном случае (образование нового государства, распадение старого, государственные перевороты, революции) есть всегда чисто фактический процесс, выходящий из рамок права и не подлежащий юридической оценке. Даже в том случае, когда этот процесс сопровождается юридическими действиями (как, напр., основание Германской империи договором вошедших в состав империи государств), эти действия не являются основанием создания или реорганизации государственной власти, а представляют собой лишь сопутствующие явления.

Не признавая государства формальным источником права, Еллинек вместе с тем утверждает, что государственная власть связана устанавливаемыми ею самой юридическими нормами. Чтобы обосновать эту связанность, он вводит понятие самоограничения или самообязывания государства. Государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя ими, пока они не будут отменены законным порядком. Доказывая полную действительность такого ограничения, Еллинек ссылается на сходное положение отдельной личности в области морали, где человек связан известными нормами, не навязанными ему извне, а проистекающими из его же собственного сознания. Юридическая автономия государства, по мнению Еллинека, находит себе аналогию в нравственной автономии личности.