Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Но возражение это, справедливое, поскольку оно касается Канта, совершенно не попадает в цель, когда оно направляется против Монтескье. Ошибка немецких критиков заключается в том, что, исходя из установившегося в немецкой юриспруденции понимания слова "власть", они приписывают то же понимание и Монтескье, не считаясь с его собственной (и вообще французской) терминологией и, таким образом, критикуют теорию французского мыслителя не в ее подлинном виде, а в той формулировке, которую они сами ей дают. Монтескье, вообще, рассматривает вопрос о разделении властей с политической стороны и не задается целью дать юридическую конструкцию государственной власти и соотношения ее функций и органов. Но поскольку мы можем проследить его юридические представления, они совершенно не таковы, какими являются в изображении его критиков.

Монтескье вовсе не представляет себе три власти в виде трех самостоятельных субъектов или трех отдельных воль государства. Слово "власть" он понимает иначе, чем немецкие юристы, и понимает гораздо более правильно с юридической точки зрения. Под властью (pouvoir, puissance) он разумеет не особое юридическое лицо и не волю, а: 1) в прямом смысле, — известного рода субъективное право государства; 2) в переносном смысле, — осуществляющий это право орган. С этой точки зрения, в идее разделения властей нет никакого противоречия. Речь идет не о делении личности или воли государства, а только о том, что общее субъективное право государства, которое называется государственной властью (puissance generate Монтескье), заключает в себе вытекающие из него отдельные субъективные права (власти: законодательную, исполнительную, судебную) и что эти отдельные права должны осуществляться различными органами государства. Существование нескольких властей в этом смысле так же мало противоречит принципиальному единству государственной власти, как существование различных правомочий, заключающихся в праве собственности, — единству этого права.

Другой аргумент, выдвигаемый против учения о разделении властей — политический. Говорят, что осуществление теории Монтескье нецелесообразно политически; что разделение властей противоречит тому фактическому единству, которого требует государственная деятельность. На этой точке зрения стояли некоторые французские государственные деятели в эпоху революции. Известный жирондист Кондорсе находил, что в государстве должна господствовать единая воля, именно воля суверенного народа; разделение властей — это чересчур сложная машина, которая оказывается на практике слишком хрупкой и разбивается при соприкосновении с действительностью. В этих словах Кондорсе ярко выражается характерное свойство французского ума — недоверие ко всему сложному, приспособленному к разнообразию действительной жизни, и стремление к простоте, логичности и ясности. Многие французские писатели, с этой точки зрения, иронизировали над английским государственным строем, послужившим образцом для Монтескье; они говорили, что англичане, вместо того, чтобы создать простой порядок (simple ordre), создают сложное нагромождение предохранительных мер против беспорядка (un echafaudage de precautions contre desordre).

История, однако, не оправдывает этой оценки государственных форм по степени их простоты. Сложный механизм английского государственного строя оказался гораздо прочнее и благоприятнее для свободы, чем те "простые машины", которые строили французы в течение ста лет и которые ломались одна за другой, разбивая вместе с тем и индивидуальную свободу. Сложность государственного устройства, вытекающая из разделения властей, не противоречит и единству государственной деятельности. Это единство нельзя сводить к сосредоточению всей государственной власти в одном органе — тогда политический идеал заключался бы в абсолютизме. Истинной гарантией государственного единства служит не субъективное господство одного лица или учреждения, а объективное господство закона, являющееся результатом взаимодействия многих органов и обеспечиваемое, между прочим, разделением властей. Гармония государственной жизни достигается компромиссами действующих в государстве сил; без таких компромиссов будет лишь внешняя видимость единства и порядка.

Третье возражение против теории Монтескье можно назвать историческим. Оно сводится к тому, что разделение властей, как его понимал Монтескье, никогда нигде не было осуществлено, в частности, и там, где его нашел Монтескье, именно в Англии. В подтверждение этого критики указывают ряд явлений в конституционно-монархическом строе вообще и английском в особенности, противоречащих принципу разделения властей: участие монарха в законодательстве, с одной стороны, и участие законодательного собрания в важнейших правительственных актах с другой; право правительства устанавливать юридические нормы в форме общеобязательных административных распоряжений (так назыв. указов), соединение судебных и административных функций в руках английских мировых судей и, наконец, фактическое слияние законодательной и исполнительной власти при парламентарном правлении, т. е. при назначении министерства из среды господствующей в законодательном собрании партии. Однако эти указания не затрагивают сущности учения Монтескье. Что касается прежде всего участия монарха в законодательстве и участия народного представительства в некоторых правительственных актах (как в определении контингента армии), то такого рода изъятия предусмотрены и самим Монтескье и признаны им даже необходимыми для обеспечения равновесия властей. Издание правительством общих правил законодательного характера, правда, не предусматривается теорией Монтескье, но и не стоит в противоречии с ее основным принципом. Юридическая природа общеобязательных правительственных распоряжений, или юридических норм, установленных в порядке управления, заключается именно в том, что они неравноправны с законами: они имеют силу лишь постольку, поскольку не противоречат законам и могут дополнять или изменять законы только в том случае, когда правительство специально уполномочено к этому законодательной властью. Эти общепризнанные в настоящее время положения вытекают именно из принципа разделения властей, и только на почве его и возможна правильная постановка так назыв. "указной" власти правительства, т. е. подчинение ее законодательной власти. Компетенция английских мировых судей, несомненно, представляет до известной степени до сих пор (и в еще большей степени представляла раньше) существенное отступление от принципа разделения властей. Но, во-первых, никто никогда и не утверждал, что Англия служит идеалом разделения властей во всех деталях ее политического строя. Там есть много своеобразных институтов, которые никоим образом нельзя рекомендовать в качестве образца для других народов, во-вторых, и в самой Англии в последнее время институт мировой юстиции подвергся существенному преобразованию, а именно, — в смысле приближения к началу разделения властей: мировые судьи утратили значительную часть своих прежних административных полномочий и все более и более превращаются в чисто судебные органы не только в формальном, но и в материальном отношении.