Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Теория умеряющей, или нейтральной, власти была официально рецепирована в Португалии и фигурировала в конституции этого государства вплоть до падения монархии. В отделе V португальской конституции 1826 г., озаглавленном "О короле", глава I, носящая подзаголовок "Об уравновешивающей власти", признает главной функцией короля "заботу о независимости, согласии и гармонии остальных властей" и подводит под понятие этой функции следующие его полномочия: 1) назначение членов верхней палаты; 2) санкцию законов; 3) созыв на чрезвычайные сессии, отсрочку и перерыв сессии и роспуск парламента; 4) назначение и увольнение министров; 5) временное отстранение от должности судей, обвиняемых в преступлениях; 6) помилование и амнистию.

Учение об "умеряющей" власти было вызвано двумя мотивами. Во-первых, сторонники его видели пробел теории Монтескье в том, что, устанавливая несколько независимых друг от друга властей, он не указывает, однако, никакого юридического способа разрешения столкновений между ними. Во-вторых, наблюдая государственную жизнь в эпоху первоначального зарождения парламентаризма, они не могли не заметить, что в силу ответственности министров за действия монарха большая часть полномочий исполнительной власти переходит фактически в руки министерства. Им казалось, однако, при этом, что известные полномочия, а именно, те, которые служат к установлению единства государственной деятельности, остаются в сфере личной деятельности монарха.

Теория "умеряющей власти", однако, не выдерживает критики. Прежде всего, являясь, по мысли ее приверженцев, дополнением теории Монтескье, она, в сущности, в корне противоречит ей. По мысли Монтескье, равновесие властей достигается не существованием особой "уравновешивающей власти", а воздействием их друг на друга. Столкновения между различными властями не только неизбежны, но и нужны; они разрешаются путем компромиссов, вытекающих с необходимостью из невозможности остановки государственной деятельности. В этой необходимости компромиссов и лежит взаимная сдержка властей, обеспечивающая свободу граждан.

Учение Бенжамена Констана не соответствует, кроме того, и действительному конституционному строю, в котором монарх и министры неотделимы друг от друга. Те полномочия монарха, которые он называет "умеряющими" и относит к личной компетенции монарха, осуществляются так же, как и другие полномочия, при содействии министров и под их ответственностью и потому практически разделения между "уравновешивающей" и исполнительной властью не существует. Наглядным доказательством этому может служить та же вышеупомянутая Португальская конституция, согласно которой король, с одной стороны, осуществляет уравновешивающую власть "под ответственностью министров" (ст. 74), а, с другой стороны, является, вместе с тем, и "главой исполнительной власти" (ст. 75). Мы знаем также, что в монархиях, где парламентаризм достиг полного развития, как, например, в Англии, полномочия, включаемые в состав "умеряющей власти", как, напр., роспуск парламента, назначение прав, помилование, на практике осуществляются министерством. Конечно, фактически монарх, как личность, пользующаяся уважением и авторитетом, может явиться посредником между другими органами государства и привести их к взаимному соглашению (как, например, австрийский император — в вопросе о введении всеобщего голосования). Но он выступает в этой роли именно тогда, когда пользуется не своими юридическими прерогативами, а своим фактическим влиянием. Осуществляя же свои формальные права, он неизбежно становится на сторону одного из спорящих между собой элементов и потому является в этом случае не особой нейтральной властью, а лишь одной из соперничающих властей.

Теория Монтескье господствовала в политической науке до середины XIX в., но, начиная с этого времени, она подвергается критике, особенно со стороны немецких ученых. Против учения о разделении властей были выставлены три аргумента, которые можно назвать аргументами: юридическим, политическим и историческим.

Немецкие юристы прежде всего выдвигают против учения о разделении властей следующий чисто юридический и отвлеченный аргумент. Представление Монтескье о трех самостоятельных властях, по их мнению, противоречит понятию единой юридической личности государства и понятию государственной власти как единой воли. Еще более энергичные возражения, с этой точки зрения, вызывала формула Канта, у которого три власти являются тремя отдельными субъектами, образующими вместе одно лицо — государство. Критики не без основания говорили, что "триада Канта" есть догмат, непостижимый для человеческого разума.