Татьяна Михалева: Правотворческий процесс

• содержать в себе нормы, которые основываются «на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

• не противоречить разумности;

• не нарушать добрых нравов;

• «не иметь в своем основании заблуждения» [цит. по 24, с. 525].

Исторически обычай предшествует закону, т. е. до появления писаных актов (нормативных правовых актов) уже существовали многократно повторяемые варианты поведения людей, которые передавались из поколения в поколение. Санкционированный обычай был исторически первым источником права. Так, к обычаям, закрепленным в древних законодательных памятниках относится: кровная месть; талион – возмездие, аналогичное совершенному преступлению («око за око»); композиция денежная компенсация за совершенное преступление («вира» в древнерусском праве). Эти положения перешли в разряд санкционированных обычаев из обычаев родового строя. Ряд памятников права – записи обычного права (Салическая, Алеманская, Баварская, Саксонская, Русская Правда) [25, с. 236].

Признанные и санкционированные государством обычаи приобретают значение правовых обычаев, являются формой (источником) права, составным элементом правовой системы государства. Правовой обычай – это сложившееся исторически и вошедшее в привычку правило поведения, признанное и санкционированное государством в качестве нормы права. Санкционирование обычая – это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением [24, с. 525].

В современной научной литературе классификация правовых обычаев производится:

• по способам санкционирования: ссылочные (ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении); соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем следования правовым обычаям в деятельности государственного аппарата); международно-признанные; договорные; неофициально систематизированные, т. е. правовые обычаи, проводимые через деятельность негосударственных организаций;

• по характеру санкционирования: непосредственные; опосредованные;

• но сфере действия: местные; национальные; специальные; партикулярные международные обычные нормы;

• по характеру действия: основные; субсидиарные;

• но отраслям нрава: конституционные; гражданско-правовые; международные правовые обычаи и др. [27].

К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное санкционирование и других государственных органов и учреждений; договорное; «молчаливое» посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международных обычаев; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями [27]. В отдельной литературе выделяют два основных способа санкционирования обычая: путем указания в нормативно-правовом акте через отсылку (не воспроизведение, иначе обычай переходит в иной источник) и путем использования обычая в качестве нормативной основы судебного решения (обычай начинает существовать в качестве судебного прецедента) [25, с. 235–236].

При оценке роли обычая и его соотношения с законом следует, безусловно, учитывать, о какой правовой системе идет речь, каковы традиции конкретной местности, государства, где применяется обычай. Следует подчеркнуть, что, по меньшей мере, для стран романо-германской системы правовой обычай действует только тогда и в той мере, когда он не противоречит писаной норме права. В связи с особенностями применения обычая и с учетом сопоставления с законом в юридической литературе различают следующие разновидности правовых обычаев:

• обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они не только дополняют закон, но и способствуют толкованию и единообразному применению законодательства;

• обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetude praeter legem). Область применения таких обычаев в романо-германской системе ограничена законодательством; как правило, речь идет о восполнении пробелов в законодательстве с помощью таких обычаев [24, с. 528–529].

Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. По мере укрепления и развития государственной власти правовые обычаи постепенно вытесняются прямыми законодательными установлениями органов государства. Так, правовой обычай был господствующим источником права на территории средневековой Беларуси в XV–XVI вв. Однако после принятия Статута Великого Княжества Литовского 1529 г. обычное право стало играть лишь вспомогательную роль.